ECLI:NL:TADRAMS:2014:129 Raad van Discipline Amsterdam 13-377A

ECLI:	ECLI:NL:TADRAMS:2014:129
Datum uitspraak:	13-05-2014
Datum publicatie:	14-05-2014
Zaaknummer(s):	13-377A
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Belangenconflict
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Klacht tegen de advocaat van de wederpartij, die als voormalige advocaat van klagers in strijd met gedragsregel 7 lid 4 zou handelen. Omdat voldaan is aan de uitzondering van lid 5 van gedragsregel 7 is de klacht ongegrond.

Beslissing van 13 mei 2014

in de zaak 13-377A

naar aanleiding van de klacht van:

1.  de heer , en

2.  de besloten vennootschap met beperkte

 aansprakelijkheid

vertegenwoordigd door:

de heer mr.

klagers

tegen:

mr.

advocaat te Amsterdam

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief aan de raad van 10 december 2013 met kenmerk 4013-1152, door de raad ontvangen op 12 december 2013, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 10 maart 2014 in aanwezigheid van partijen. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3 De raad heeft kennis genomen van de in § 1.1. bedoelde brief van de deken aan de raad en van de bij die brief gevoegde bijlagen met nummers 1 tot en met 9.

2 FEITEN

2.1 Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2 Eind 2011 heeft verweerder onder meer klagers bijgestaan bij de uittreding van onder meer de heer E. als aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap A. Klager sub 1 was via zijn persoonlijke holdingvennootschap, klaagster sub 2, destijds aandeelhouder van de vennootschap A.

2.3 Klagers zijn thans door de vennootschap A. en haar dochtervennootschap P. betrokken in een procedure vanwege gestelde onrechtmatige onttrekking van vermogen uit vennootschap P. De vordering heeft meer specifiek betrekking op dividenden en management fees over 2008.

2.4 Bij e-mailbericht van 18 september 2013 heeft de advocaat van klagers onder meer het volgende aan verweerder geschreven: “Hierbij attendeer ik u erop dat u thans als advocaat optreedt tegen uw voormalige clienten [klaagster sub 2 en klager sub 1]. Artikel 7 lid 4 van de u bekende gedragsregels staat het u evenwel niet toe op te treden tegen voormalige cliënten. Een eventueel beroep op lid 5 gaat, zoals u kunt lezen, niet op. U dient zich derhalve per direct te onttrekken als advocaat.

Namens [klaagster sub 2 en klager sub 1] stel ik u hierbij in de gel[e]genheid om mij uiterlijk morgenmiddag om 16.00 uur schriftelijk te hebben bevestigd dat u zich al advocaat onttrekt, bij gebreke waarvan een tuchtklacht tegen u wordt ingediend door uw voormalige cliënten.”

2.5 Verweerder heeft in reactie op het voormelde e-mailbericht van de advocaat van klagers onder meer het volgende geschreven: “Vanzelfsprekend zal ik mij direct uit de zaak terugtrekken als de gedragsregels dat eisen. Voordat ik daartoe besluit, wil ik wel graag scherp hebben wat precies het probleem is. (…) Als ik lid 5 van artikel 7 stap voor stap doorloop, is mijn eerste vraag of u het mij eens bent dat het in onderdeel 1 gestelde (‘dezelfde kwestie’) hier niet speelt. In mijn ogen geldt dat ook voor het bepaalde in onderdeel 2. Althans, ik zou niet weten over welke ‘vertrouwelijke informatie’ van [klager sub 1] en/of [klaagster sub 2] ik beschik die van welke waarde dan ook kan zijn in de zaak die thans aanhangig wordt gemaakt. Mijn vermoeden is dan ook, dat [klager sub 1] meent ‘redelijke bezwaren’ tegen mijn optreden te hebben in de zin van onderdeel 3 van artikel 7 lid 5.

Kunt u kort op de mail zetten of dit juist is en welke redelijke bezwaren dat dan precies zijn?”

2.6 Bij e-mailbericht van 20 september 2013 heeft de advocaat van klagers onder meer het volgende geschreven: “In de visie van mijn cliënten heeft u voorts tijdens de gesprekken van de afgelopen maanden een uitsluitend bemiddelende rol ingenomen en eerst aan het einde mijn cliënten geadviseerd een andere advocaat te raadplegen. Deze omstandigheden vormen mijns inziens geen rechtvaardiging om af te wijken van de hoofdregel om niet tegen (voormalige) cliënten op te treden. Ik teken hierbij aan dat in de door u vervaardigde dagvaarding relatief veel aandacht is besteed aan de feiten/omstandigheden die ook bij ‘exit’ van mijn cliënten [vennootschap M. en de heer E.] aan de orde zijn geweest en waarbij u als advocaat heeft opgetreden voor onder andere [klaagster sub 2 en klager sub 1].

Mijn cliënten handhaven dus hun standpunt en willen dat u zich terugtrekt.”

2.7 Bij e-mail van diezelfde dag, 20 september 2013, heeft verweerder om verdere discussie over dit punt te vermijden voorgesteld de deken om gezamenlijk advies te vragen.

2.8 Bij e-mail van 24 september 2013 heeft de advocaat van klagers aan verweerder bericht dat de dagvaarding aan zijn kantoor kan worden betekend.

2.9 Bij exploot van 16 oktober 2013 zijn onder meer klagers in kort geding gedagvaard door de vennootschap A. en dochtervennootschap P. om een voorschot te krijgen op de schadevergoeding in de bodemzaak.  

2.10 Bij brief met bijlagen van 21 oktober 2013 heeft klager zich bij de deken beklaagd over verweerder, om te voorkomen dat verweerder tegen klagers optreedt in het aangekondigde kortgeding

2.11 Bij brief van 1 november 2013 heeft de deken kort gezegd aangegeven dat als het kortgeding uitgesteld kan worden, verweerder de gelegenheid heeft de zaak over te dragen. Als uitstel niet mogelijk is dient verweerder een eigen afweging te maken.

2.12 Verweerder heeft vervolgens zijn cliënten bijgestaan in het kortgeding.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij in strijd met gedragsregel 7 lid 4 optreedt tegen klagers, die voormalig cliënt van hem zijn, waarbij hij voorts gebruikt maakt van vertrouwelijke informatie die in het kader van de toenmalige cliëntrelatie van klager sub 1 is verkregen.

4 VERWEER

4.1 Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij zorgvuldig heeft gehandeld, teneinde een situatie van tegenstrijdige belangen te voorkomen. Hij is ook steeds bereid geweest om de zaak neer te leggen als zich een tegenstrijdig belang zou voordoen. In dat kader heeft hij meermaals aan de advocaat van klagers gevraagd om duidelijk te maken welke concrete informatie, afkomstig van klager sub 1, door hem wordt gebruikt in de vordering tegen klagers. De advocaat van klagers heeft daarop niet meer gemeld dan dat het informatie van klager sub 1 betreft die is verstrekt in het kader van de uittreding van de heer E. uit vennootschap A. en die nu tegen klagers wordt gebruikt. De voor het huidige geschil relevante informatie is pas bekend geworden na het vertrek van klager sub 1 naar aanleiding van een accountantsrapport en werd daarbij ook verstrekt door de heer S., die thans de enige aandeelhouder en bestuurder van vennootschap A. is

5 BEOORDELING

5.1 De raad overweegt dat een advocaat in het algemeen niet mag optreden tegen een (voormalige) cliënt. Een advocaat dient zich niet in de situatie te begeven dat hij in een belangenconflict met zijn cliënten geraakt, terwijl voorts elke cliënt erop moet kunnen vertrouwen dat vertrouwelijke informatie niet tegen hem kan en zal worden gebruikt. Gedragsregel 7 lid 4 bepaalt daarom dat het een advocaat niet is toegestaan tegen een voormalige cliënt of een bestaande cliënt van hem of van een kantoorgenoot van hem op te treden, behoudens het bepaalde in de leden 5 en 6 van gedragsregel 7.

5.2 Dit uitgangspunt, tevens verwoord in gedragsregel 7 lid 4, lijdt dus slechts uitzondering indien (cumulatief) is voldaan aan de voorwaarden genoemd in gedragsregel 7 lid 5 of indien beide partijen overeenkomstig gedragsregel 7 lid 6 op grond van de hun verstrekte behoorlijke informatie vooraf hebben ingestemd met het optreden namens een van beide partijen tegen de andere partij.

5.3 Niet in geschil is dat verweerder optreedt tegen voormalig cliënten, hetgeen strijdt met gedragsregel 7 lid 4. Evenmin is in geschil dat daarvoor geen toestemming als bedoeld in gedragsregel 7 lid 6 is gegeven. Derhalve staat ter toetsing of aan de cumulatieve voorwaarden van de uitzondering van gedragsregel 7 lid 5 is voldaan.

5.4 Gedragsregel 7 lid 5 bepaalt dat een advocaat slechts van het bepaalde in regel 7 lid 4 kan afwijken, indien:

a) de advocaat toevertrouwde of toe te vertrouwen belangen niet betreffen dezelfde kwestie ten aanzien waarvan de voormalige cliënt of bestaande cliënt werd of wordt bijgestaan door de advocaat of een kantoorgenoot van hem, de aan de advocaat toevertrouwde belangen of toe te vertrouwen belangen ook geen verband hielden of houden met die kwestie en een daarop uitlopende ontwikkeling evenmin aannemelijk is,

b) de advocaat of zijn kantoorgenoot niet beschikt over vertrouwelijke informatie van welke aard dan ook afkomstig van zijn voormalige cliënt of bestaande cliënt, dan wel zaaksgebonden informatie of informatie de persoon dan wel het bedrijf van de voormalige cliënt of de bestaande cliënt betreffende, die van belang kan zijn in de zaak tegen de voormalige cliënt of de bestaande cliënt,

c) ook overigens niet van redelijke bezwaren is gebleken aan de zijde van de voormalige of de bestaande cliënt of aan de zijde van de partij, die zich met het verzoek tot behartiging van zijn belangen tot de advocaat heeft gewend.

5.5 In een recente beslissing heeft het Hof van Discipline (ECLIN:NL:TAHVD:2013:88) over artikel 7 nog overwogen dat lid 5 beoogt het optreden tegen een voormalige cliënt onder strikte voorwaarden toe te staan en dat dat doel niet zou kunnen worden bereikt als het enkele feit dat een kwestie betrekking heeft op hetzelfde contract reeds voldoende zou zijn voor het oordeel dat er niet tegen een voormalige cliënt zou mogen worden opgetreden. De raad begrijpt hieruit dat dezelfde kwestie niet te eng moet worden uitgelegd. Daarbij heeft het hof aangegeven dat het aan klager is om concreet aan te geven welk handelen van verweerder hij voor onbetamelijk houdt en dient klager die stelling te onderbouwen. Klagers dienen dus in dit geval concreet aan te geven welke vertrouwelijke informatie aan verweerder is verstrekt waarvan verweerder gebruik zou kunnen maken.

5.6 De raad is van oordeel dat aan voorwaarde a) is voldaan. Daartoe wordt overwogen dat de uittreding van de vennootschap M. en de heer E. uit de vennootschap A., waarin verweerder onder meer klagers heeft bijgestaan, een wezenlijk andere kwestie is dan de vordering (uit onverschuldigde betaling wegens een nietig besluit) die thans namens vennootschap A. tegen klagers is ingesteld.

5.7 Voor wat betreft voorwaarde b) stelt de raad voorop dat het aan klagers is om concrete feiten en omstandigheden te stellen die meebrengen dat niet aan deze voorwaarde zou zijn voldaan (zie hierboven onder 5.5). Volgens klagers is essentieel dat in de huidige procedure gebruik wordt gemaakt van de erkenning van klager sub 1 dat vermogen aan de vennootschap P. werd onttrokken, welke informatie nu tegen klagers wordt gebruikt. Gelet op de gedetailleerde weerlegging van verweerder, die mede de herkomst van de vorenbedoelde informatie betreft, kunnen klagers niet volstaan met een algemene stelling dat vertrouwelijke, van klager sub 1 afkomstige, informatie wordt gebruikt. De ter zitting namens klagers gegeven toelichting dat de vertrouwelijke informatie wordt ontleend aan de mondelinge instemming van klager sub 1 met een brief waarin de onttrekking van vermogen aan de vennootschap P. wordt beschreven is onvoldoende concreet om te kunnen vaststellen dat vertrouwelijke informatie van klager sub 1 wordt gebruikt. Daarmee is de stelling van klagers dat verweerder over van klager afkomstige vertrouwelijke informatie beschikt niet voldoende onderbouwd tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder. De raad is daarom van oordeel dat eveneens is voldaan aan voorwaarde b).

5.8 De raad is van oordeel dat niet is gebleken van redelijke bezwaren van klagers op grond waarvan verweerder niet tegen hen zou mogen optreden. Het naar voren gebrachte onbehaaglijke gevoel bij het optreden van verweerder is daartoe onvoldoende. Aldus is ook aan voorwaarde c) voldaan.

5.9 Nu is voldaan aan alle voorwaarden van gedragsregel 7 lid 5, mocht verweerder afwijken van het gestelde in gedragsregel 7 lid 4 en levert dat geen tuchtrechtelijk laakbaar handelen op. De slotsom is dat de klacht ongegrond is.

BESLISSING

De raad van discipline:

verklaart de klacht ongegrond.

Aldus gewezen door mr. J. Blokland, voorzitter, mrs H.B. de Regt, M.W. Schüller, J.J. Trap en S. Wieberdink, leden, bijgestaan door mr. S.H. van den Ende als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 13 mei 2014.

griffier voorzitter

Deze beslissing is in afschrift op 13 mei 2014 per aangetekende brief verzonden aan:

- klagers

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

- klagers

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.  Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 9679, 4801 LT Breda

b. Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Thorbeckeplein 8, 4812 LS Breda.

Indien u bij de griffie van het Hof van Discipline een stuk wenst af te geven en daarvoor een ontvangstbewijs wenst te ontvangen, dient u tijdig contact op te nemen teneinde er zeker van te zijn dat het stuk onder verkrijging van de ontvangstbevestiging kan worden afgegeven.

c.  Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl