ECLI:NL:TADRAMS:2014:117 Raad van Discipline Amsterdam 13-346A

ECLI:	ECLI:NL:TADRAMS:2014:117
Datum uitspraak:	13-05-2014
Datum publicatie:	14-05-2014
Zaaknummer(s):	13-346A
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Berichten aan derden Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Jegens wederpartij in acht te nemen zorg
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Verzetzaak. Verzet ongegrond. Klacht tegen advocaat wederpartij. Verweerder heeft niet klachtwaardig gehandeld door namens en op verzoek van zijn cliënten het faillissement van de D B.V. – van welke B.V. klagers 50% van de aandelen hadden - aan te vragen. Evenmin is gebleken dat verweerder minnelijke besprekingen - ter afwending van het faillissement van D B.V. – heeft gefrustreerd.

Beslissing van 13 mei 2014

in de zaak 13-346A

naar aanleiding van het verzet tegen de beslissing van de    plaatsvervangend voorzitter van de raad van discipline van 10 december 2013 op de klacht van:

1) B.V.

2) de heer

klagers

tegen:

mr.

advocaat te Amsterdam    

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief aan de raad van 14 november 2013 met kenmerk PvRA/JTH; 4013-0847, door de raad ontvangen op 15 november 2013, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2 Bij beslissing van 10 december 2013 heeft de plaatsvervangend voorzitter van de raad (hierna: de voorzitter) de klacht kennelijk niet-ongegrond verklaard, welke beslissing op 10 december 2013 aan klagers is verzonden.

1.3 Bij brief van 23 december 2013, door de raad ontvangen op 24 december  2013, hebben klagers verzet ingesteld tegen de beslissing van de voorzitter.

1.4 Het verzet is behandeld ter zitting van de raad van 11 maart 2014 in aanwezigheid van klager sub 2 en verweerder.

1.5 De raad heeft kennis genomen van:

- de beslissing van de voorzitter waarvan verzet en van de stukken waarop de beslissing blijkens de tekst daarvan is gegeven;

- het verzetschrift van klagers van 23 december 2013.

2 FEITEN

2.1 Voor de beoordeling van het verzet wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2 Distrimax B.V. is opgericht in februari 2011 door klager sub 2 en mevrouw F. Beiden hadden 50% van de aandelen. Later heeft klager sub 2 zijn aandelen overgedragen aan klaagster sub 1 en heeft mevrouw F haar aandelen overgedragen aan Filaar B.V. In de voor de beoordeling van de klacht relevante periode was Filaar B.V. enig bestuurster van Distrimax B.V. en als zodanig bevoegd Distrimax te vertegenwoordigen.

2.3 Op 30 augustus 2012 heeft een buitengewone vergadering van aandeelhouders van Distrimax B.V. plaatsgevonden. Klager sub 2 en mevrouw F waren bij deze vergadering aanwezig. Tijdens deze vergadering hebben klagers - blijkens de door klager sub 2 opgestelde notulen van deze vergadering - de door hen aan Distrimax B.V. verstrekte rekeningcourant kredieten met onmiddellijke ingang opgezegd.

2.4 Mevrouw F en haar echtgenoot de heer A hebben zich op 10 september 2012 tot verweerder gewend. Verweerder is vervolgens als advocaat opgetreden voor Distrimax B.V., Filaar B.V. en mevrouw F.

2.5 Klagers hebben op 11 september 2012 ten laste van Distrimax B.V. conservatoir derdenbeslag gelegd onder Selektvracht, een opdrachtgever en debiteur van Distrimax B.V.

2.6 Bij brief van 12 september 2012 heeft verweerder de advocaat van klaagster sub 1 namens Distrimax en mevrouw F geschreven dat de oproeping voor de buitengewone aandeelhoudersvergadering van 14 september 2012, gedaan door klager sub 2, in strijd is met de wet en met de statuten en dat deze vergadering daarom geen doorgang zal kunnen vinden. Voorts heeft verweerder geschreven:

"Een vruchtbaar overleg zou echter wel in het belang van de vennootschap zijn, zeker nu uw cliënt - onder meer door het leggen van diverse beslagen - de continuïteit van Distrimax BV in gevaar heeft gebracht. Hiervoor houden cliënten [klager sub 1] aansprakelijk. Ik zal u hierover nog separaat berichten. Niettemin is het mijns inziens zinvol dat partijen, vergezeld van hun raadslieden, op korte termijn voor overleg bijeenkomen, zodat de continuïteit van de vennootschap gewaarborgd kan blijven. Ik verneem graag of daartoe ook bij uw cliënt bereidheid bestaat."

2.7 Klagers hebben in vervolg op het door hen gelegde conservatoir beslag een of meer bodemprocedures tegen Distrimax B.V. aanhangig gemaakt bij de kantonrechter Den Haag. Verweerder trad namens Distrimax B.V. op in die procedures.

2.8 Op 24 september 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen klager sub 2, zijn advocaat, mevrouw F en verweerder.

2.9 De advocaat van klagers heeft op 11 november 2012 per e-mail een schikkingsvoorstel aan verweerder gestuurd, waarop verweerder per e-mail van 12 november 2012 een tegenvoorstel heeft gedaan. Vervolgens heeft een telefonische bespreking tussen verweerder en de advocaat van klagers plaatsgevonden.

2.10 Op 3 december 2012 heeft verweerder op verzoek van mevrouw F en Filaar B.V. namens Filaar B.V. het faillissement van Distrimax B.V. aangevraagd. Verweerder heeft een kopie van het faillissementsrekest aan de advocaat van klagers gestuurd. Desgevraagd heeft verweerder de advocaat van klagers per e-mail van 27 december 2012 bericht dat het faillissementsverzoek op 15 januari 2013 om 10.00 uur bij de rechtbank Rotterdam zou worden behandeld.

2.11 Het faillissement van Distrimax B.V. is op 16 januari 2013 uitgesproken. Tegen het faillissementsvonnis is geen hoger beroep ingesteld.

3 KLACHT/VERZET

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij

a. ondanks pogingen van klager sub 2 om het faillissement van Distrimax B.V. te voorkomen, willens en wetens de faillissementsaanvraag heeft doorgezet zonder het feitenmateriaal dat aan dat verzoek ten grondslag lag te verifiëren;

b. tegenstrijdige belangen heeft behartigd;

c. onterechte beschuldigingen en onjuiste mededelingen over klager sub 2 heeft geuit naar derden;

d. ter afwending van het faillissement van Distrimax B.V. niet heeft meegewerkt aan een oplossing in der minne en/of succesvol overleg heeft gefrustreerd.

3.2 De gronden van het verzet houden, zakelijk weergegeven, in dat de voorzitter de klachten ten onrechte kennelijk ongegrond heeft verklaard, omdat:

a. verweerder indirect ook de belangen van klagers heeft behartigd in de kwestie Distrimax B.V. en zich in verband met dit tegenstrijdig belang had moeten terugtrekken;

b. in tegenstelling tot hetgeen de voorzitter in rov. 4.2 heeft overwogen - te weten dat de vrijheid van een advocaat kan worden ingeperkt als hij feiten poneert waarvan hij de onjuistheid weet of moet weten - verweerder heeft aangevoerd de van zijn cliënt afkomstige feiten wel te hebben gecheckt;

c. verweerder pogingen van klagers om te komen tot een minnelijk vergelijk heeft gefrustreerd en bewust heeft aangestuurd op het faillissement van Distrimax B.V. met het doel de vorderingen van klagers op Distrimax B.V. onbetaald te laten.

4 BEOORDELING

Ad verzetgrond a)

4.1 De eerste verzetgrond houdt in dat de voorzitter heeft miskend dat verweerder indirect ook de belangen van klagers heeft behartigd voordat hij het faillissementsrekest indiende. Klagers wijzen er daarbij op dat zij aandeelhouders in en leningverstrekkers aan Distrimax B.V. waren (geweest). Met de voorzitter stelt de raad echter vast dat niet is gebleken dat klagers cliënt zijn geweest van verweerder. Dit op grond van de navolgende overwegingen.

4.2 Verweerder heeft onweersproken gesteld dat mevrouw F zich op 10 september 2012 tot hem heeft gewend in drie hoedanigheden, te weten in privé, in haar hoedanigheid van bestuurster/enig aandeelhouder van Filaar B.V. en in haar hoedanigheid van 50% aandeelhouder en bestuurster van Distrimax B.V. Mevrouw F was - via Filaar B.V. - enig bestuurster van Distrimax B.V. en dus bevoegd de beslissing voor Distrimax B.V. te nemen verweerder in te schakelen om onder meer voor Distrimax B.V. werkzaamheden te gaan verrichten.

4.3 Aanleiding voor de inschakeling van verweerder door Distrimax B.V. was het door klagers ten laste van Distrimax B.V. onder Selektvracht gelegde beslag. Klagers lieten zich daarbij en vervolgens bijstaan door een eigen advocaat. Vaststaat dat klagers geen bezwaar hebben gemaakt tegen de beslissing van mevrouw F/Filaar B.V. om verweerder in te schakelen. Voorts staat vast dat klagers het besluit van Distrimax B.V. om via een door verweerder opgesteld faillissementsrekest haar eigen faillissement aan te vragen niet hebben aangevochten.

4.4 De enkele omstandigheid dat klaagster sub 1 50% van de aandelen in Distrimax B.V. hield en (al dan niet tezamen met klager sub 2)  leningen aan Distrimax B.V. had verstrekt, is onvoldoende om klagers als cliënten van verweerder aan te merken, zoals de verzetgrond betoogt. De voorzitter heeft dan ook terecht geoordeeld dat er geen sprake is van tegenstrijdige belangen. Bovendien hadden klagers een eigen advocaat die voor hun belangen opkwam.

4.5 Voor het geval met deze verzetgrond is bedoeld, dat de voorzitter heeft miskend dat verweerder zich had moeten onthouden van het indienen van het faillissementsrekest in verband met een mogelijk tegenstrijdig belang tussen mevrouw F en Filaar B.V. enerzijds en Distrimax B.V. anderzijds, overweegt de raad dat klagers daarover niet kunnen klagen en dat alleen mevrouw F, Filaar B.V. en Distrimax B.V. dat zouden kunnen.

4.6 Verzetgrond a) is niet gegrond.

Ad verzetgrond b)

4.7 De raad overweegt ten aanzien van verzetgrond b) dat de voorzitter bij zijn beoordeling van het betreffende klachtonderdeel de juiste maatstaf heeft toegepast en voorts acht heeft geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval.

4.8 De raad heeft niet kunnen vaststellen dat verweerder mededelingen in brieven/e-mails/processtukken heeft gedaan waarvan hij op dat moment wist of moest weten dat die kennelijk onjuist waren. De raad is niet gebleken dat verweerder de van zijn cliënten afkomstige informatie niet heeft geverifieerd, gelet op zijn mededeling dat hij dat wel heeft gedaan. Dat door verweerder namens zijn cliënten geponeerde feiten achteraf onjuist blijken te zijn, wil niet zeggen dat verweerder de van zijn cliënten verkregen informatie tuchtrechtelijk verwijtbaar niet heeft geverifieerd.

4.9 Verzetgrond b) is ongegrond.

Ad verzetgrond c)

4.10 Ten aanzien van de laatste verzetgrond, erop neerkomend dat verweerder pogingen van klagers om te komen tot een minnelijk vergelijk heeft gefrustreerd en bewust heeft aangestuurd op het faillissement van Distrimax B.V. met het doel de vorderingen van klagers op Distrimax B.V. onbetaald te laten, overweegt de raad het volgende.

4.11 Vaststaat dat op 24 september 2012 een bespreking heeft plaatsgevonden - waarbij verweerder aanwezig was - met als doel een minnelijke regeling te onderzoeken en dat verweerder op het schikkingsvoorstel van de advocaat van klagers van 11 november 2012 heeft gereageerd met een tegenvoorstel op 12 november 2012. Tegen deze achtergrond kan de raad niet anders concluderen dan dat de feiten waarop deze verzetgrond rust, niet zijn komen vast te staan

4.12 Verzetgrond c) is evenmin gegrond.

BESLISSING

De raad van discipline:

verklaart het verzet ongegrond.

Aldus gewezen door mr. Q.R.M. Falger, voorzitter, mrs. E.C. Gelok, G. Kaaij, B.J. Sol en C. Wiggers leden, bijgestaan door mr. L.C. Dufour als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 13 mei 2014.

griffier voorzitter

Deze beslissing is in afschrift op 13 mei 2014 per aangetekende brief verzonden aan:

- klagers

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam     

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Op grond van artikel 46h lid 4 Advocatenwet kan van deze beslissing geen hoger beroep worden ingesteld.