ECLI:NL:TADRAMS:2012:YA2495 Raad van Discipline Amsterdam 11-171A

ECLI:	ECLI:NL:TADRAMS:2012:YA2495
Datum uitspraak:	27-02-2012
Datum publicatie:	27-02-2012
Zaaknummer(s):	11-171A
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Grievende uitlatingen Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Berichten aan derden
Beslissingen:	Waarschuwing
Inhoudsindicatie:	Klacht tegen advocaat wederpartij over (1) onnodig grievende uitlatingen en (2) het verzwijgen in een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met klager (= werkgever) van het feit dat de cliënt van verweerster een nieuwe baan had gevonden. Klacht gegrond. Enkele waarschuwing.

 Beslissing van 27 februari 2012

in de zaak 11-171A

naar aanleiding van de klacht van:

de heer

klager

tegen:

mevrouw mr.

verweerster

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief aan de raad van 26 mei 2011 met kenmerk GK/PK/pdj 1011-389 K, door de raad ontvangen op 27 mei 2011, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 20 december 2011 in aanwezigheid van verweerster. Klager is met bericht van verhindering niet verschenen. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3 De raad heeft kennis genomen van:

- de in nr. 1.1 bedoelde brief van de deken aan de raad;

- de stukken 1 tot en met 11 van de bij die brief gevoegde inventarislijst.

2 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan:

2.1 De cliënt van verweerster was werknemer van klager. Verweerster is opgetreden als advocaat in een loonvorderingsprocedure en een ontbindingsprocedure tegen klager.

2.2 In de loonvorderingsprocedure heeft verweerster in haar inleidende dagvaarding onder punt 8 het volgende gesteld:

"De wijze waarop [klager] [de cliënt van verweerster] (en overigens ook andere medewerkers) bejegende, was slecht. [Klager] drinkt zeer veel alcohol en is, waarschijnlijk daardoor, onberekenbaar en vaak grof in zijn gedrag tegenover zijn medewerkers. Hij vernedert zijn medewerkers waar anderen bij zijn, scheldt hen uit, is onvriendelijk en loopt in de regel boos rond. Hij zegt nooit "hallo" of "dank je wel", hij schreeuwt tegen mensen en buit hen uit. Illegale werknemers werken er zeven dagen per week de hele dag tegen een loon van EUR 700,- per maand (zwart). Bij meerdere vrouwelijke medewerksters – ook meisjes in een kwetsbare positie die zwart werken – heeft hij erop aangedrongen dat zij mannelijke gasten zouden 'vermaken', hoewel zij daar niet voor waren aangenomen. Voor zichzelf geeft hij veel geld uit, maar zijn personeel mag nauwelijks wat eten of drinken. Zo werd één medewerker, [A], door [klager] uitgescholden omdat hij één keer een kopje thee had gepakt in het restaurant. Alle andere keren nam [A] zijn eigen eten en drinken mee. [De cliënt van verweerster] moest op een gegeven moment bij [klager] komen om een nieuwe kast te bewonderen en te raden wat die kast kostte (EUR 25.000,-), terwijl hij tegelijkertijd niet eens zijn salaris correct kreeg uitbetaald."

2.3 De kantonrechter Amsterdam heeft bij beschikking van 19 september 2008 de arbeidsovereenkomst tussen klager en de cliënt van verweerster ontbonden en de cliënt van verweerster een ontbindingsvergoeding van EUR 9.828,54 bruto toegekend. Ten tijde van de mondelinge behandeling in de ontbindingsprocedure was de cliënt van verweerster reeds in dienst getreden bij een nieuwe werkgever. Dit is niet aan de kantonrechter gemeld. De kantonrechter Amsterdam heeft bij beschikking van 31 januari 2011 de beschikking van 19 september 2008 herroepen op grond van bedrog, nu de cliënt van verweerster zijn nieuwe dienstverband niet gemeld had aan de kantonrechter. In plaats van de oorspronkelijke ontbindingsvergoeding is een vergoeding van EUR 1.200,- netto toegekend.

2.4 Bij brief met bijlagen van 16 januari 2011 heeft klager zich bij de deken beklaagd over verweerster.

3 KLACHT

De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a) verweerster de belangen van klager onnodig heeft geschaad door in de loonvorderingsprocedure in de inleidende dagvaarding de in nr. 2.2 geciteerde passage te hebben opgenomen;

b) verweerster tijdens de ontbindingsprocedure de kantonrechter niet heeft geïnformeerd over het feit dat haar cliënt kort daarvoor een baan had gevonden.

4 VERWEER

Zakelijk weergegeven, heeft verweerster zich als volgt tegen de klacht verweerd:

4.1 Ten aanzien van klachtonderdeel (a) stelt verweerster dat de bewuste passage van de inleidende dagvaarding gebaseerd is op feiten die haar cliënt haar verteld had. De weergave diende volgens verweerster wel een zakelijk doel, omdat verweerster hiermee duidelijk wilde maken dat klager zijn bedrijf niet voerde zoals een goed horecaondernemer betaamt. Volgens verweerster heeft het feit dat de kantonrechter de loonvordering heeft toegewezen overigens weinig te maken met wat in de bewuste passage wordt vermeld, maar alles met het feit dat klager geen deugdelijke loonadministratie heeft gevoerd en haar cliënt niet heeft uitbetaald waar hij recht op heeft.

4.2 Ten aanzien van klachtonderdeel (b) stelt verweerster dat de kantonrechter niet over de nieuwe baan is geïnformeerd omdat die niet aan de orde is gekomen omdat de ontbindingsprocedure over heel andere feiten ging, namelijk de verstoorde arbeidsrelatie en de vraag of haar cliënt deze arbeidsrelatie al dan niet had beëindigd.

5 BEOORDELING

5.1 Bij zijn beoordeling van de klacht neemt de raad in lijn met vaste jurisprudentie van het Hof van Discipline, tot uitgangspunt dat de advocaat van de wederpartij een grote mate van vrijheid toekomt de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem goeddunkt. Deze vrijheid is echter niet onbeperkt; deze kan onder meer ingeperkt worden indien de advocaat (1) zich onnodig grievend uitlaat over de wederpartij; (2) feiten poneert waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat zij in strijd met de waarheid zijn, of indien (3) de advocaat (anderszins) bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij onnodig of onevenredig schaadt zonder dat daarmee een redelijk doel wordt gediend.

Ad klachtonderdeel (a)

5.2 De raad is van oordeel dat verweerster met de passage betreffende het aandringen bij vrouwelijke medewerkers op het "vermaken" van de mannelijke gasten, de grenzen van de haar toekomende vrijheid heeft overschreden. Deze beschuldiging is zwaar en grievend en wordt gepresenteerd als feit. Verweerster heeft echter niet onderbouwd waarop zij die beschuldigingen baseert. Verweerster heeft hierover alleen gesteld dat haar cliënt de stelling in de bewuste passage aan haar verteld had en erop aandrong dat deze stelling opgenomen werd in de inleidende dagvaarding. Naar het oordeel van de raad miste die stelling iedere relevantie voor de beslissing van de kantonrechter. De stelling heeft derhalve geen redelijk doel gediend. Klachtonderdeel (a) is in zoverre gegrond.

5.3 Van de overige stellingen die in het citaat onder 2.2 zijn opgenomen, kan naar het oordeel van de raad niet worden gezegd dat zij geen redelijk doel dienden. Het opnemen van die stellingen in de dagvaarding was dan ook toegestaan. Dat verweerster wist of behoorde te weten dat die stellingen onjuist waren, is niet gesteld of gebleken. Nader onderzoek naar de juistheid van die stellingen hoefde verweerster niet te doen.

Ad klachtonderdeel (b)

5.4 Ten aanzien van klachtonderdeel (b) overweegt de raad dat een advocaat de rechter niet bewust mag misleiden. Daarvan kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, sprake zijn als hij feiten of omstandigheden verzwijgt die hem bekend zijn of waarmee hij bekend verondersteld mag worden en die – naar de advocaat dient te begrijpen – voor de beslissing van de rechter van belang zijn.

5.5 Zoals ook de kantonrechter heeft overwogen in haar herroepingsbeschikking (vermeld in 2.3), had verweerster moeten begrijpen dat de nieuwe baan van haar cliënt van direct belang was voor de hoogte van de ontbindingsvergoeding, en had zij dus ook moeten begrijpen dat de nieuwe baan (door de cliënt van verweerster) dus niet verzwegen had mogen worden. Wat betreft de cliënt van verweerster volgt dit ook uit artikel 21 Rv.

5.6 Naar het oordeel van de raad moet verweerster tijdens de zitting bij de kantonrechter hebben geweten van de nieuwe baan van haar cliënt, althans mag zij daarmee bekend worden verondersteld. Verweerster heeft bij de mondelinge behandeling van deze klachtzaak voor het eerst gesteld dat zij destijds niet wist dat haar cliënt een nieuwe baan had gevonden. De raad acht dit niet geloofwaardig nu dit niet te rijmen valt met verweersters eerdere (schriftelijke) stellingen, waarin besloten ligt dat zij wel wist van de nieuwe baan, maar dat niet heeft gemeld aan de kantonrechter omdat het niet aan de orde kwam. Overigens wijst ook de eigen stelling van verweerster dat zij bij haar cliënten onder soortgelijke omstandigheden normaal gesproken altijd informeert naar een eventuele nieuwe baan, erop dat verweerster met die nieuwe baan bekend mocht worden verondersteld ten tijde van de zitting bij de kantonrechter.

5.7 Naar het oordeel van de raad heeft verweerster dan ook ten onrechte bij de kantonrechter verzwegen dat haar cliënt een nieuwe baan had gevonden. Klachtonderdeel (b) is gegrond.

6 MAATREGEL

6.1 Bij het opleggen van de hierna te noemen maatregel houdt de raad rekening met het volgende.

6.2 De gegrond verklaarde klachtonderdelen betreffen ernstige feiten. In het bijzonder acht de raad het kwalijk dat verweerster informatie heeft achtergehouden die van direct belang was voor de beslissing van de kantonrechter, hetgeen zij behoorde te weten.

6.3 Op zichzelf wettigen de geconstateerde gebreken de maatregel van berisping. Verweerster heeft echter geen antecedenten. Gelet hierop acht de raad, alle omstandigheden afwegend, de maatregel van waarschuwing passend en geboden.

 BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart onderdeel (a) van de klacht, voor zover het betreft de passage als bedoeld in 5.2, alsmede onderdeel (b) gegrond;

- verklaart onderdeel (a) voor het overige ongegrond;

- legt de maatregel van enkele waarschuwing op.

Aldus gewezen door mr. A.P. Schoonbrood-Wessels, voorzitter, mrs. S.M. Gaasbeek-Wielinga, A. de Groot, B. Roodveldt, S. Wieberdink, leden, bijgestaan door mr. R.L.M.M. Tan als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 27 februari 2012.

griffier voorzitter                     

Deze beslissing is in afschrift op 27 februari 2012 per aangetekende brief verzonden aan:

- klager

- verweerster

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan voor wat betreft de gegrond verklaarde klachtonderdelen beroep worden ingesteld bij het Hof van Discipline door:

- verweerster

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Voor wat betreft het ongegrond verklaarde klachtonderdeel kan beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

- klager

- verweerster

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.  Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 132, 4840 AC Prinsenbeek

b.  Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Markt 44, 4841 AC Prinsenbeek.

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof.

c.  Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl