Print
Download PDFECLI:NL:TADRAMS:2009:YA0085 Raad van Discipline Amsterdam 09-059A
| ECLI: | ECLI:NL:TADRAMS:2009:YA0085 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 31-08-2009 |
| Datum publicatie: | 31-10-2009 |
| Zaaknummer(s): | 09-059A |
| Onderwerp: |
|
| Beslissingen: | Waarschuwing |
| Inhoudsindicatie: | Klacht tegen advocaat wederpartij over onjuiste feitenvermelding, onnodig grievende uitlatingen en het veroorzaken van onnodige kosten. Klacht alleen gegrond m.b.t. grievende uitlatingen voor zover deze betrekking hebben op het beschuldigen van een misdrijf. Daarvoor bestond onvoldoende feitelijke grondslag en het was niet doelmatig. Volgt enkele waarschuwing. |
RAAD VAN DISCIPLINE
in het ressort Amsterdam
BESLISSING d.d. 31 augustus 2009
in de zaak 09-059A
De raad heeft het volgende overwogen en beslist naar aanleiding van de klacht van:
k l a a g s t e r
tegen:
v e r w e e r d e r
1. Verloop van de procedure
1.1 Bij brief van 23 februari 2009, bij de raad binnen gekomen op 27 februari 2009, heeft de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Amsterdam de klacht ter kennis van de raad gebracht.
1.2 De klacht is behandeld ter zitting van 23 juni 2009. Partijen zijn verschenen, waarbij klaagster is vertegenwoordigd door haar directeur de heer W. de Groot. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.3 De raad heeft kennis genomen van de genoemde brief van de deken aan de raad en van de stukken genummerd 1 tot en met 10, genoemd in de bij die brief gevoegde inventarislijst.
2. De klacht
2.1 De klacht houdt zakelijk weergegeven in dat verweerder in strijd met artikel 46 Advo-catenwet heeft gehandeld doordat hij:
a) in zijn correspondentie, met name in zijn mailberichten van 17, 27 en 29 oktober en 6 en 7 november 2008, feitelijke gegevens naar voren heeft gebracht waarvan verweerder wist of behoorde te weten dat die onjuist zijn;
b) zich in zijn brieven onnodig grievend jegens klaagster heeft uitgelaten;
c) onnodige kosten heeft veroorzaakt.
3. Feiten
3.1 Voor de beoordeling van de klacht kan, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van het volgende worden uitgegaan:
3.2 Verweerder behartigt de belangen van een vennootschap die zich bezig houdt met ‘e-learning’. Deze vennootschap verwijt werknemers van klaagster gedurende enige tijd haar website te hebben gehackt.
3.3 Bij brief van 14 oktober 2008 heeft verweerder namens zijn cliënte klaagster aansprakelijk gesteld voor de schade die door het handelen van haar werknemers is ontstaan en heeft hij gesommeerd tot het staken en gestaakt te houden van de verweten gedragingen. De brief is (mede) gericht aan de heer De Groot. In de brief wordt vermeld:
“Strafrechtelijke Kwalificatie
Uw gedragingen vormen een ernstig vergrijp in de zin van het Wetboek van Strafrecht en de Auteurswet. On-der uw verantwoordelijkheid heeft de Werknemer aldus gehandeld in strijd met de navolgende artikelen, zie citaten:”.
(volgt opsomming artt. 138a en 138b Wetboek van Strafrecht en artt. 31, 31a, 32a en 34 Au-teurswet).
3.4 In de brief van 14 oktober 2008 schrijft verweerder voorts:”De advocaat kosten –Het met spoed innemen van deze zaak en het met spoed opstellen van deze brief; overleg met cliënte over de ict-technische aspecten in verband met de juridische aspecten, het beoordelen van diverse contacten e.d.: thans is e.e.a. 13 uren excl. kosten: € 3.900,= ex b.t.w. (€ 300,= p/u ex b.t.w.), waarvan 3 uren pro memorie zijn opgenomen ter afdoening van de zaak d.w.z. voor het bereiken van een schikking, op te nemen in een vaststellingsovereenkomst. De kosten zijn hiervan integraal op u verhaalbaar voor zover de rechter de ver-liezende partij meent hiermee redelijkerwijs verantwoordelijk voor te mogen houden; dit ingevolge artikel 1019h Burgerlijke Rechtsvordering. Ik raad u aan dit met uw advocaat op te nemen.”.
3.5 In de brief van 14 oktober 2008 wordt tot slot vermeld dat de vennootschap haar werknemer(s): “[over heeft doen overgaan] tot planmatig en stelselmatig
a. doen kopiëren van de Software;
b. doen disassembleren (decompileren) van de Software,
c. binnen het ASP model doen programmeren van haar Software
d. en/of toevoegen van nieuwe software programmatuur ten detrimente van het ASP model.”.
3.6 In een email van 17 oktober 2008 schrijft verweerder onder meer aan klaagster: “De aanzienlijke verzameling feiten zoals uit het bovenstaande blijkt rechtvaardigt thans over te gaan tot het opstel-len van een dagvaarding om in kort geding een voorschot op de schadevergoeding te verkrijgen en een onmiddel-lijk verbod tot het gestaakt krijgen van de aanhoudende misdrijven zoals verwoord in mijn eerste brief van 14 oktober 2008.”.
3.7 Op 15 december 2008 heeft verweerder namens zijn cliënte klaagster in kort geding gedagvaard. In de dagvaarding heeft verweerder de aan de werknemers van klaagster verweten gedragingen opgesomd onder de kop “Misdrijf en contractuele niet-nakoming”.
3.8 De mondelinge behandeling van het kort geding heeft plaatsgevonden op 22 december 2008. In zijn vonnis van 6 januari 2009 heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorzieningen geweigerd. Per 1 januari 2009 is de cliënte van verweerder ontbonden.
3.9 In de naar aanleiding van de door klaagster ingediende klacht heeft verweerder in zijn brief aan de deken van 9 februari 2009 onder meer medegedeeld: “Het oordeel van de kort geding rechter laat onverlet dat ik namens mijn cliënte destijds beroepshalve mijn omschrijving van feiten en juridische kwalifi-caties mocht geven en weer opnieuw zal geven.”.
4 Beoordeling van de klacht
4.1 Nu de klacht gericht is tegen de advocaat van klaagsters wederpartij heeft te gelden de door het hof van discipline – de hoogste instantie in het advocatentuchtrecht – gehanteerde maatstaf dat de advocaat van de wederpartij een grote mate van vrijheid toekomt de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem goeddunkt. Die vrijheid is niet onbeperkt; deze kan onder meer ingeperkt worden indien de advocaat (1) zich onnodig grievend uitlaat over de wederpartij (2) feiten poneert waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat zij in strijd met de waarheid zijn, of indien (3) de advocaat (anderszins) bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij onnodig of onevenredig schaadt zonder dat daarmee een redelijk doel wordt gediend. Met betrekking tot de onder (2) genoemde beperking moet voorts in het oog worden gehouden dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft en dat hij in het algemeen maag afgaan op de juistheid van dat feitenmateriaal en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De raad zal het optreden van verweerder aan de hand van deze maatstaf beoordelen.
Klachtonderdeel a)
4.2 De door klaagster bedoelde feitelijke mededelingen van verweerder hebben betrekking op de inhoud van het geschil tussen partijen. De raad kan in deze tuchtrechtelijke procedure niet vaststellen of de door verweerder namens zijn cliënte aan de vennootschap verweten gedragingen (kopiëren, disassembleren, programmeren of toevoegen van software) (deels) gebaseerd zijn op onjuiste feiten. Wél staat vast dat verweerder zich heeft gebaseerd op de bevindingen van de door zijn cliënte ingeschakelde deskundige. Niet is gebleken dat ver-weerder de vermeende onjuistheid van de door de deskundige gegeven informatie kende of behoorde te kennen. In deze omstandigheden kan verweerder geen tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt. Het klachtonderdeel is ongegrond.
Klachtonderdeel b)
4.3 Klaagster doelt in dit onderdeel van de klacht met name op de uitlatingen van verweerder weergegeven in 3.3, 3.6 en 3.9. Verweerder heeft tijdens het onderzoek ter zitting bevestigd dat hij klaagster crimineel heeft genoemd en dat hij van mening is dat hem dat zonder meer vrijstaat. Verweerder zou zich ook schriftelijk zo jegens klaagster hebben uitgelaten. De raad is in de stukken van het klachtdossier die kwalificatie niet tegengekomen. Wel heeft de raad vastgesteld dat verweerder klaagster schriftelijk in stellige bewoordingen een aantal keer van het plegen van misdrijven heeft beschuldigd, terwijl niet duidelijk is geworden dat zulks doel-matig was. De raad is van oordeel dat verweerder aldus tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft ge-handeld. Een advocaat dient voordat hij, mondeling of schriftelijk, dergelijke op zichzelf genomen zware aantijgingen uit, zich van feiten en omstandigheden te hebben vergewist die dergelijke uitlatingen ook kunnen dragen. Daarvoor is niet zonder meer voldoende dat een of meerdere werknemers van klaagster in de digitale leeromgeving van verweerders cliënte infor-matie hebben gewijzigd, te minder omdat dat handelen niet zonder meer met zich brengt dat klaagster zich schuldig heeft gemaakt aan een misdrijf. Verweerder heeft het verschillende malen in zijn correspondentie wel zo doen voorkomen. Tot slot heeft de aangifte die cliënte van verweerder heeft gedaan niet geresulteerd in een strafrechtelijke veroordeling noch in strafvervolging. Het standpunt van verweerder dat hij namens zijn cliënte de gewraakte uitla-tingen aan het adres van klaagster heeft gedaan, maakt het vorengaande niet anders. De advo-caat behoudt een eigen verantwoordelijkheid in deze, met name ten aanzien van de wijze waarop hij het standpunt van zijn cliënt verwoordt. Het klachtonderdeel is gegrond.
Klachtonderdeel c)
4.4 Het tuchtrecht dient er niet toe een advocaat ten faveure van de wederpartij te beknotten in zijn vrijheid om zijn cliënten bij te staan op de wijze die hem (en hun) goeddunkt. Die vrijheid is, zoals hiervoor overwogen, niet onbeperkt. De zaak die verweerders cliënte aan hem heeft toevertrouwd, noopte verweerder er toe om – in beginsel voor rekening van zijn cliënte komende – kosten te maken. Door klaagster er op te wijzen dat deze kosten ingevolge het door de wetgever gekozen systeem van art. 1019h Rv. uiteindelijk voor rekening van klaagster zouden kunnen komen, heeft verweerder niet tuchtrechtelijk laakbaar gehandeld. Evenmin kan worden gezegd dat verweerder in zijn aanpak van de zaak de grenzen van zijn hiervoor omschreven vrijheid de zaak te behandelen zoals hem dat – in het belang van zijn cliënte – goeddunkt heeft overschreden. Klachtonderdeel c) is ongegrond.
4.5 Maatregel
4.6 Klachtonderdelen a. en c. zijn ongegrond. Klachtonderdeel b. is gegrond, zodat de raad de maatregel van een enkele waarschuwing passend en geboden acht.
BESLISSING:
De raad van discipline verklaart:
- klachtonderdeel a. en c. ongegrond;
- klachtonderdeel b. gegrond;
- legt aan verweerder op de maatregel van enkele waarschuwing.
Aldus gewezen door Mr. D.J. Markx, voorzitter, mrs. H. Dulack, J.M. van de Laar, M.L.F.J. Schyns, J.J. Trap, leden, met bijstand van mr. R.N.E. Visser als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 31 augustus 2009.
voorzitter griffier
Deze beslissing is in afschrift op 31 augustus 2009 per aangetekende brief verzonden aan:
- klaagster
- verweerder
- de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Amsterdam
- de deken van de Nederlandse orde van advocaten.
Van deze beslissing kan ten aanzien van de ongegrond verklaarde klachtonderdelen hoger beroep bij het hof van discipline worden ingesteld door:
- klaagster
- verweerder
- de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Amsterdam
- de deken van de Nederlandse orde van advocaten
En ten aanzien van het gegrond verklaarde klachtonderdeel door:
- verweerder
- de deken van de Nederlandse orde van advocaten.
Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zeven-voud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.
De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het hof van discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.
De appèlmemorie kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het hof van discipline:
a. Per post
Het postadres van de griffie van het hof van discipline is: postbus 132, 4840 AC Prinsenbeek.
b. Bezorging
De griffie is gevestigd aan het adres Markt 44, 4841 AC Prinsenbeek. Bezorging kan uit-sluitend plaatsvinden op de gebruikelijke werkdagen tijdens de gebruikelijke kantooruren.
c. Per fax
Het faxnummer van het hof van discipline is: 076 548 4608.
Tegelijkertijd met de indiening per fax dienen de originele stukken per post te worden toe-gezonden aan de griffie van het hof in het vereiste aantal.
d. Telefonische informatie: 076 548 4607.