ECLI:NL:TACAKN:2018:76 Accountantskamer Zwolle 17/2497 Wtra AK

ECLI: ECLI:NL:TACAKN:2018:76
Datum uitspraak: 09-11-2018
Datum publicatie: 09-11-2018
Zaaknummer(s): 17/2497 Wtra AK
Onderwerp:
Beslissingen:
  • Klacht gegrond met waarschuwing
  • Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie:   Betrokkene heeft het besluit van klaagster, een andere (rechts)persoon dan zijn opdrachtgever, tot een aandelenemissie onderzocht. Dit onderzoek is aan te merken als een persoonsgericht onderzoek in de zin van de NBA-Praktijkhandreiking 1112. De in deze handreiking opgenomen aanwijzingen geven richting aan beantwoording van de vraag welke eisen de fundamentele beginselen stellen aan de accountant die een persoonsgericht onderzoek verricht en zijn in zoverre van belang bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval sprake is geweest van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen. Nu klaagster (mede) onderwerp van het onderzoek was, had betrokkene, voor het verkrijgen van een deugdelijke grondslag voor het rapport, haar de mogelijkheid moeten bieden om informatie te verschaffen voordat hij zijn rapport aan zijn opdrachtgever aanbood. Niet voldoende is dat betrokkene zijn opdrachtgever vragen heeft laten stellen op de vergadering van aandeelhouders. Evenmin is van belang dat hoor en wederhoor hebben plaatsgevonden bij het gerechtshof en dat het hof heeft laten zien te begrijpen dat het hier gaat om een partijrapport dat niet gebaseerd is op informatie verstrekt door klaagster. Dit nalaten levert schending op van het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. Maatregel: waarschuwing

ACCOUNTANTSKAMER

BESLISSING ex artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) in de zaak met nummer 17/2497 Wtra AK van 9 november 2018 van

X N.V. ,

gevestigd te [plaats1],

K L A A G S T E R ,

raadsvrouw: mr. E.P. Groenewegen-Caris,

t e g e n

drs. Y ,

registeraccountant en accountant-administratieconsulent,

kantoorhoudende te [plaats2],

B E T R O K K E N E ,

raadsman: mr. drs. J.F. Garvelink

1.              Het verloop van de procedure

1.1.          De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de aan partijen bekende stukken van het dossier in deze zaak, waaronder:

- het op 24 november 2017 per e-mail en op 27 november 2017 per post ontvangen

  klaagschrift van 23 november 2017 met bijlagen;

- het op 5 februari 2018 ontvangen verweerschrift van 5 februari 2018 met bijlagen;

- de op 2 maart 2018 ontvangen nadere stukken van klaagster;

-  de op 5 maart 2018 ontvangen brief van mr. Garvelink, met bijlage.

1.2.          De Accountantskamer heeft de klacht behandeld op de openbare zitting van 12 maart 2018 waar zijn verschenen: namens klaagster drs. [A] (hierna; [A]),  mr. [B], ir. [C] (hierna: [C]), bijgestaan door mr. E.P. Groenewegen-Caris, advocaat te Den Haag, en betrokkene (hierna: [Y]), bijgestaan door mr. drs. J.F. Garvelink, advocaat te Amsterdam.

1.3.          Klaagster en betrokkene hebben op genoemde zitting hun standpunten doen toelichten (aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de Accountantskamer zijn overgelegd) en toegelicht, alsmede doen antwoorden en/of geantwoord op vragen van de Accountantskamer.

2.     De vaststaande feiten

Op grond van de inhoud van de gedingstukken en aan de hand van het verhandelde op de zitting stelt de Accountantskamer het volgende vast.

2.1.          Klaagster is een vennootschap die onder meer orthodontiepraktijken verwerft en exploiteert. [BV1] (hierna: [BV1]) was voorheen houdster van een deel van de (certificaten van) aandelen in het kapitaal van klaagster. De heer [D] (hierna: [D]) was enig bestuurder en aandeelhouder van [BV1]. [D] is sinds 1987 in verschillende functies werkzaam geweest in dienst van klaagster. Het bestuur van klaagster werd sinds 1996 gevormd door [D] en [A]. [D] en [BV1] worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als [D] c.s.

2.2.          Eind 2011 is tussen (de raad van commissarissen van) klaagster en [D] een conflict ontstaan over de wijze van declareren door [D] van invalwerkzaamheden en de verantwoording daarvan in de jaarstukken. Na een vooraankondiging door de raad van commissarissen is in de vergadering van aandeelhouders van 11 december 2012 besloten tot het ontslag van [D], hetgeen hem bij brief van 14 december 2012 is bevestigd. Tussen klaagster en [D] c.s. zijn vervolgens meerdere procedures bij de burgerlijke rechter gevoerd.

2.3.          Op 11 november 2013 heeft het bestuur van klaagster besloten tot een voornemen tot de uitgifte van aandelen in het kapitaal van klaagster. Dit voornemen is ter verkrijging van instemming geagendeerd voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 27 november 2013. Agendapunt 4 van die vergadering luidde: 'Herplaatsing en uitgifte van (certificaten van) aandelen tot een aantal van 5.000.000'. In de meegezonden toelichting op dit agendapunt wordt uiteengezet dat bij banken moeilijk een aanvullend krediet kan worden verkregen:

'De acquisities waar het nu om gaat, betreffen twee orthodontiepraktijken in de provincie [provincie1], daarvoor is ongeveer € 1,5 miljoen nodig, inclusief werkkapitaal. Een aantal aandeelhouders en certificaathouders zijn gepolst om te weten of een emissie om dit bedrag op te halen een slagingskans heeft. Uit die bevraging is gebleken dat er animo lijkt te zijn. De inschrijving staat uitsluitend open voor degenen die aandelen/certificaten bezitten op 22 november 2013. (...)

Bij 70% deelname zal de uitgifteprijs per verworven certificaat op € 0,25 komen te liggen, terwijl bij 100% deelname deze dan op € 0,36 ligt. Het belang van het slagen van de plaatsing is zo groot dat het bestuur met instemming van de Raad van Commissarissen gebruik maakt van de door de Algemene Vergadering in het voorjaar gegeven volmacht."

2.4.          Op de vergadering heeft het bestuur de voorgestelde aandelenuitgifte nader toegelicht. [D] (zelf certificaathouder) heeft op de vergadering vragen gesteld en meegedeeld dat de informatie over de emissie onvoldoende was. Het voorstel is door de vergadering aanvaard.

2.5.          Op 10 december 2013 zijn 3.779.755 aandelen uitgegeven tegen een prijs van (afgerond) € 0,27 per aandeel. [BV1] heeft haar statutaire voorkeursrecht op een evenredig deel van de uit te geven aandelen niet uitgeoefend. Als gevolg van de aandelenemissie is het aandelenbelang van [BV1] verwaterd van 17,23% tot 3%.

2.6.          Bij brief van 13 december 2013 heeft de advocaat van [BV1] aan klaagster onder meer geschreven, dat een duidelijke onderbouwing van en informatie over de emissie en de investering ontbreken, dat geen duidelijk antwoord is gegeven op gestelde vragen en dat alternatieven voor een emissie (inhoudelijk) niet zijn besproken.

2.7.          Op 7 mei 2014 heeft [BV1] aan [Y] opdracht gegeven een analyse te maken van de genoemde aandelenemissie. In het kader van die opdracht heeft [Y] een lijst met vragen opgesteld met de bedoeling dat [D] die vragen kon voorleggen in een op 22 mei 2014 te houden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van klaagster.

2.8.          Tijdens de vergadering van aandeelhouders van 22 mei 2014 heeft [D] nadere vragen gesteld over de (overname van) de praktijken in [plaats3] en in verband daarmee de (noodzaak van de) emissie. In de notulen van die vergadering is, voor zover relevant, het volgende vermeld, waarbij met DZ [A] en met RK [C] worden aangeduid:

3          Wilt u nadere toelichting over de koopprijs, de intrinsieke waarde van de overgenomen activa en passiva en de goodwill [volgens jaarrekening pagina 10: € 503.000 en pagina 19: € 566.000 en pagina 4 notulen: circa € 600.000] geven.

DZ: Op het bedrag van €566.625 is in vermindering gebracht het vervallen van het minderheidsbelang van € 63.444. Details van een specifieke transactie kunnen gegeven de vertrouwelijkheid niet verstrekt worden.

4            Over de tijdlijn van de overname blijven onduidelijkheden bestaan. Kunt u de tijdlijn geven met de relevante data ten aanzien van de Intentieovereenkomst, de financieringsaanvragen en afwijzingen daarvan door de banken, de uitkomsten van het due diligence onderzoek en de koopovereenkomst met levering.

DZ: De AV is niet het gremium om zaken, zoals een specifieke overname te behandelen, daar is een RvC voor, waarmee het bestuur regelmatig overlegt.

5            Kunt u toelichten waarom de banken de financiering aanvragen hebben afgewezen, nu de solvabiliteit ruim boven de bancaire norm van 30% [jaarrekening pagina 6] ligt en ook overigens de convenanten volgens u niet geschonden waren.

RK:ls al eerder aan de orde geweest.

6            Kunt u aangeven waarom de overname niet is betaald uit de ruimte die in de bestaande kredietovereenkomst in rekening courant [maximum € 2.775.000] bestond. Die ruimte lijkt immers voldoende voor het voldoen van de overnamesom.

DZ: Die ruimte was er niet zie p7 waar een ruimte van 200.000 is genoemd, mede ontstaan door de storting van meer dan één miljoen euro door aandeelhouders.”

2.9.          [Y] heeft zijn bevindingen neergelegd in zijn “adviesbrief” van 30 oktober 2014 (hierna: het rapport). Voor zover relevant voor de beoordeling van de klacht is daarin onder meer vermeld:

“Onder dankzegging voor uw opdracht rapporteren wij hierbij over onze werkzaamheden in het kader van de financiële en bedrijfseconomische aspecten zoals opgenomen in Hoofdstuk 4 onderdeel “Besluit emissie van aandelen: verwatering aandelenbelang” van de dagvaarding die zal worden uitgebracht aan [X] N.V..”

A Basisgegevens

U heeft ons de volgende basisgegevens verschaft, waarmee wij onze werkzaamheden hebben uitgevoerd:

- het "Financieel Jaarverslag 2012 van [X] N.V." van 25 april 2013;

- het "Financieel Jaarverslag 2013 van [X] N.V." van 30 april 2014;

- het concept van de "Notulen van de Buitengewone Algemene Vergadering [X] N.V.", van22 mei 2014;

- het "Bericht [X] N.V." van 28 augustus 2014;

- het concept van de Dagvaarding mei referentie D2140679-1462921 van 17 oktober 2014.

B Werkzaamheden

Wij hebben deze basisgegevens in verband gebracht met elkaar vanuit financieel en bedrijfseconomisch oogpunt en daarop een analyse verricht.

Wij zijn van mening dat de door ons verkregen basisgegevens voldoende en geschikt zijn als basis voor onze analyse. Deze analyse bestaat uit een Algemeen deel gericht op de mogelijkheden die er bestaan ten aanzien van de financiering, aangevuld met een Specifiek deel dat Ingaat op de oplossingsrichtingen die voor [X] N.V. beschikbaar waren.

C  Analyse algemeen

(…)

C3 Van een zogenaamde "noodzaakfinanciering" is geen sprake, nu de continuïteit van [de onderneming van] [X] N.V. niet in gevaar was. Dat blijkt uit het Financieel Jaarverslag over 2012, 2013 en de financiële informatie over het eerste halfjaar van 2014.

(…)”

2.10.       Vervolgens is in het rapport onder het kopje “Analyse specifiek: oplossingsrichtingen” geconcludeerd dat een investeringsbedrag van € 1.500.000,- ook ter beschikking kon komen uit de ‘financiering uit de lopende financiële kasstroom’ (onder D1), uit een ‘opname van gelden uit de bestaande kredietfaciliteit’ (onder D2), uit de ‘bevoorschotting door de factoormaatschappij tegen korte termijnrente’ (onder D3) of uit extra schulden/vreemd vermogen (onder D4).

2.11.       Ten slotte is in het rapport het volgende vermeld:

E  Slot

Op basis van het voorgaande is geen economische grondslag of rechtvaardiging te vinden vanuit het bedrijfsbelang van [X] N.V. om te kiezen voor een aandelenemissie, nu zoveel goedkopere alternatieven beschikbaar waren. De techniek van prijsvorming bij de aandelenemissie is vanuit de economische theorie onverklaarbaar door het vaste aantal aandelen en de dalende prijscurve. De prijs waartegen de aandelen zijn uitgegeven is in strijd met de economische realiteit.

F. Beperking in gebruik en verspreidingskring

“Deze Adviesbrief is bestemd om te worden toegevoegd aan de Dagvaarding met referentie D2140679-1462921 (...).”

2.12.       Het rapport is door [BV1] bij inleidende dagvaarding ingebracht in de door haar jegens klaagster bij de rechtbank [provincie2], locatie [plaats4], aanhangig gemaakte procedure als “Deskundigenrapport van drs. [Y] d.d. 30 oktober 2014”. Naast uitgebreide citaten uit het rapport is in de dagvaarding onder 4.49 over het rapport vermeld:

“Daarin komt [Y] tot krachtige conclusies die duidelijk maken dat - gelet op het doel - er geen enkele noodzaak was om te komen tot een emissiebesluit. [D] Beleggingen citeert uit het rapport de volgende veelzeggende passages.”

en onder 4.51:

“[Y] komt aan het slot van zijn rapport met de navolgende duidelijke conclusie”

2.13.       De rechtbank heeft in zijn vonnis over het rapport onder 4.9 het volgende overwogen:

“4.9. De tweede pijler onder het betoog dat [X] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, betreft het betoog van HB (AcK: [BV1]) dat [X] met de aandelenemissie een oneigenlijk doel beoogde, te weten het uithollen van het aandelenbelang van HB (en de daaraan gepaard gaande groei van het belang van [A] c.s. tot 57%). Deze pijler is voornamelijk opgebouwd uit het in opdracht van HB op 30 oktober 2014 uitgebrachte rapport van Drs [Y] RA, bedrijfseconoom en registeraccountant bij [BV2] te [plaats2]. Daaraan ontleent HB dat, anders dan [X] stelt, i) van een noodzaak tot financiering voor [X] in november 2013 geen sprake was, ii) andere financieringsvormen voorhanden waren, die meer voor de hand lagen, iii) de operationele kasstroom voldoende ruimte bood om het gehele investeringsbedrag van € 1,5 miljoen te voldoen. Op grond daarvan concludeert HB dat de door [X] aangevoerde financiële redenen voor de emissie oneigenlijk waren.”

en onder 4.13:

“Daarbij kan al met al niet worden gezegd dat [Y] met zijn rapport heeft aangetoond dat [X] in november 2013 in redelijkheid niet tot het emissiebesluit had kunnen komen. (…)”

2.14.       In hoger beroep op het onder 2.13 geciteerde vonnis heeft het gerechtshof in zijn arrest van 20 december 2016 dit vonnis deels vernietigd, voor recht verklaard dat de aandelenuitgifte als gevolg van het besluit van 11 november 2013 jegens [BV1] onrechtmatig is en klaagster veroordeeld tot schadevergoeding aan [BV1] op te maken bij staat. In opdracht van [BV1] heeft [E] Advisory in haar rapport van 1 december 2017 de omvang van die schade begroot op € 5.628.879,-.

3.     De klacht

3.1       Betrokkene heeft volgens klaagster gehandeld in strijd met de voor hem geldende gedrags- en beroepsregels.

3.2       Ten grondslag aan de klacht liggen, zoals blijkt uit het klaagschrift en de daarop door en namens klaagster gegeven toelichting, de volgende verwijten:

1.     het rapport van betrokkene ontbeert een deugdelijke grondslag omdat betrokkene geen hoor- en wederhoor heeft toegepast;

2.     door betrokkene getrokken stringente conclusies worden niet gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde documenten en zijn gebaseerd op stukken die dateren van na de emissie;

3.     door betrokkene aangedragen oplossingsrichtingen bestaan niet omdat zijn aannames onjuist zijn en zijn conclusies waaronder die over cash flow, kasgeld en aantrekken van vreemd vermogen niet kloppen. Dat had hij bij wederhoor van klaagster kunnen voorkomen;

4.     betrokkene heeft bij zijn onderzoek niet de noodzakelijke objectiviteit betracht en zijn onderzoek is onvolledig geweest.

3.3       Wat door/namens klaagster bij de mondelinge behandeling als nieuwe standpunten naar voren is gebracht, is door de Accountantskamer niet opgevat als nieuwe klachtonderdelen (waarvan de inbreng op een dergelijk laat tijdstip overigens ook in strijd zou zijn met de beginselen van een behoorlijke procesorde) maar - voor zover het daartoe kan dienen - als ondersteuning van de betwisting van het gestelde in de door/namens betrokkene gegeven weerspreking van de klacht.

4.         De gronden van de beslissing

Over de klacht en het daartegen gevoerde verweer overweegt de Accountantskamer het volgende. 

4.1       Op grond van artikel 42 van de Wet op het accountantsberoep (hierna: Wab) is de accountant ten aanzien van de uitoefening van zijn beroep onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens de Wab bepaalde en ter zake van enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.

4.2       Het handelen en/of nalaten waarop de klacht betrekking heeft moet, nu dit plaatshad ná 4 januari 2014, worden getoetst aan de sindsdien geldende Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA).

4.3       Daarbij stelt de Accountantskamer voorop dat het in een tuchtprocedure als de onderhavige in beginsel aan klaagster is om feiten en omstandigheden te stellen en - in geval van (gemotiveerde) betwisting - aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

4.4       Vaststaat dat [Y] wist dat zijn rapport was bestemd om te worden ingebracht in een tussen [BV1] en klaagster aanhangig te maken civiele procedure met omvangrijke financiële belangen voor de procederende partijen.

4.5      Aan [Y] dient te worden toegegeven dat van een assurance-opdracht in de zin van de Standaard 3000 van de Nadere voorschriften controle- en overige standaarden (hierna: Standaard 3000) geen sprake is. Het was [Y] echter bekend dat zijn rapport het handelen c.q. nalaten van een andere (rechts)persoon dan zijn opdrachtgever betrof en dat hij dat handelen c.q. nalaten (te weten de keus voor een aandelenemissie als middel uit meerdere alternatieven om fondsen te genereren) diende te beoordelen. Het door [Y] te verrichten onderzoek is daarmee aan te merken als een persoonsgericht onderzoek in de zin van de NBA-Praktijkhandreiking 1112 persoonsgerichte onderzoeken (hierna: Handreiking). In de Handreiking wordt onder een persoonsgericht onderzoek verstaan de aan een accountant verleende opdracht waarvan het object bestaat uit het functioneren, handelen of nalaten van een (rechts)persoon, voor de uitvoering waarvan werkzaamheden met een verifiërend karakter worden verricht, onder andere bestaande uit het verzamelen en analyseren van al dan niet financiële gegevens en het rapporteren van de uitkomsten.  De in de Handreiking opgenomen aanwijzingen geven richting aan beantwoording van de vraag welke eisen de fundamentele beginselen van beroepsethiek stellen aan de accountant die een persoonsgericht onderzoek instelt en zij zijn in zoverre van belang bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval sprake is geweest van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen.

4.6       Volgens vaste jurisprudentie van de Accountantskamer geldt bij de beoordeling van de vraag of in een concreet geval sprake is geweest van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen als algemeen uitgangspunt dat voldaan dient te worden aan de in de VGBA opgenomen regelgeving ten aanzien van de in hoofdstuk 2 opgenomen fundamentele beginselen, waaronder dat van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. Op grond daarvan dient een te vervaardigen rapport een deugdelijke grondslag te hebben. Het toepassen van hoor en/of wederhoor kan een middel zijn ter verkrijging van een deugdelijke grondslag.  

4.7       Voor het verkrijgen van een deugdelijke grondslag voor een rapport dat de uitkomst bevat van een persoonsgericht onderzoek geldt daarnaast op grond van jurisprudentie van het CBB dat de (rechts)persoon wiens functioneren, handelen of nalaten is onderzocht in beginsel dient te worden gehoord. Verder berust het rapport volgens deze jurisprudentie  niet op een deugdelijke grondslag, indien het horen achterwege is gebleven, tenzij is gebleken van bijzondere omstandigheden die het achterwege laten van het horen rechtvaardigen of op een andere wijze een deugdelijke grondslag voor het rapport is verkregen. Onder ‘hoor’ wordt (in de Handreiking) verstaan het in het kader van een onderzoek aan een derde mondeling of schriftelijk vragen om informatie en onder ‘wederhoor’ het in de gelegenheid stellen van degene op wie het persoonsgericht onderzoek betrekking heeft om kennis te nemen van en te reageren op de bevindingen uit dat onderzoek.

4.8       Verder heeft de Accountantskamer al een en andermaal als haar oordeel gegeven dat ten aanzien van werkzaamheden, waarvan het van meet af aan duidelijk is, dat het schriftelijke product (‘het rapport’) dient ter publiekelijke ondersteuning van een standpuntinname van de opdrachtgever in een procedure, de accountant, ook als hij het belang van zijn opdrachtgever dient, ervoor dient zorg te dragen dat zijn rapport de objectieve waarheidsvinding door de rechter niet belemmert.  Een accountant heeft immers krachtens artikel 2, toegelicht in artikel T2 van de Toelichting op de VGBA, ook het algemeen belang te dienen. Van belemmering is sprake indien de inhoud van de rapportage bijvoorbeeld niet op deugdelijk onderzoek is gebaseerd.

4.9    Het eerste klachtonderdeel strekt ertoe dat [Y] de informatie waarop zijn conclusies zijn gebaseerd, had moeten voorleggen aan het bestuur en/of de raad van commissarissen omdat het rapport nu eenmaal zou worden overgelegd in de aan te spannen gerechtelijke procedure. In aanmerking nemend dat hier sprake was van een persoonsgericht onderzoek waarbij klaagster (mede) onderwerp van het onderzoek was, had [Y] naar het oordeel van de Accountantskamer haar de mogelijkheid moeten bieden om informatie te verschaffen voordat hij zijn rapport aan [D] c.s. zou aanbieden. Anders dan betrokkene meent,  is geen sprake van bijzondere omstandigheden waardoor van het horen kon worden afgezien.  

Het door betrokkene gevoerde verweer, inhoudende dat het geen zin had om (verdere) vragen te stellen, nadat bleek dat op de vergadering van aandeelhouders van 22 mei 2014, waarvoor hij een vragenlijst aan [D] had verstrekt, aan [D] geen antwoord was gegeven op zijn vragen, rechtvaardigt dat naar het oordeel van de Accountantskamer niet. Daarbij miskent betrokkene onder meer dat klaagster niet in absolute zin heeft geweigerd om vragen te beantwoorden. Blijkens de notulen heeft klaagster immers slechts meegedeeld dat de vergadering van aandeelhouders niet de tijd en plaats was om op de gestelde vragen in te gaan. Verder miskent betrokkene dat het achterwege blijven van antwoorden er niet aan in de weg stond dat betrokkene in ieder geval zijn bevindingen aan klaagster had kunnen voorleggen, hetgeen hij heeft nagelaten. Conclusie is dan ook dat klaagster door de wijze van handelen van betrokkene niet voldoende in de gelegenheid is gesteld om informatie te verschaffen.

Niet van belang is, zoals betrokkene bepleit, dat hoor en wederhoor vervolgens wel in extenso hebben plaatsgevonden bij het hof en dat het hof heeft laten zien te begrijpen dat het hier gaat om een partijrapport dat niet gebaseerd is op informatie of commentaar verstrekt door klaagster. Dit alles doet immers niet af aan de omstandigheid dat klaagster ten onrechte niet is (weder)gehoord zodat in zoverre niet van een deugdelijke grondslag kan worden gesproken, waarmee sprake is van een schending van het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.

4.10     Gelet op vorenstaande is klachtonderdeel 1. gegrond.

4.11     Het tweede onderdeel van de klacht houdt in dat [Y] zijn conclusies niet had mogen baseren op documenten (hierna ook: basisgegevens) die dateren van ruim na de gewraakte aandelenemissie.

4.12     Het bestuur van klaagster heeft sinds 11 november 2013 kenbaar gemaakt te willen komen tot een aandelenemissie, die na een vergadering van aandeelhouders van 27 november 2013, plaatsvond op 10 december 2013.

4.13     Blijkens het rapport heeft [Y] zijn rapport gebaseerd op de volgende basisgegevens:

a)     het "Financieel Jaarverslag 2012 van [X] N.V." van 25 april 2013;

b)     het "Financieel Jaarverslag 2013 van [X] N.V." van 30 april 2014;

c)     het concept van de "Notulen van de Buitengewone Algemene Vergadering

[X] N.V.", van22 mei 2014;

d)     het "Bericht [X] N.V." van 28 augustus 2014;

e)     het concept van de Dagvaarding mei referentie 02140679-1462921 van 17 oktober 2014.

4.14     Van de genoemde basisgegevens zijn vier stukken (b tot en met e) tot stand gekomen na de gewraakte aandelenemissie. Volgens klaagster maakt [Y] daarmee inbreuk op artikel 20 VGBA waarin is vastgelegd dat sprake moet zijn van een professionele oordeelsvorming.

4.15 Daargelaten dat artikel 20 VGBA ziet op het door de accountant te hanteren toetsingskader bij de beoordeling van de vraag of hij zich houdt aan de fundamentele beginselen, geldt naar het oordeel van de Accountantskamer ten aanzien van dit standpunt van klaagster het volgende.

4.16     [Y] diende bij zijn beoordeling van het handelen of nalaten van klaagster  (kiezen voor een aandelenemissie) uit te gaan van de feiten en omstandigheden waarmee klaagster  ten tijde van het te onderzoeken handelen of nalaten bekend was of die haar redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn. Dat de documenten waarin die relevante feiten en omstandigheden zijn vermeld zelf van latere datum zijn dan de aandelenemissie is niet van belang. Indien echter die stukken van latere dagtekening feiten en omstandigheden vermelden die ten tijde van de aandelenemissie niet aan klaagster bekend waren en/of redelijkerwijs konden zijn, mocht [Y] zijn bevindingen niet daarop baseren.

4.17     Klaagster licht haar klacht op dit onderdeel nauwelijks toe, terwijl het op haar weg had gelegen dit wel te doen. Indien zij bedoelt dat betrokkene zijn bevindingen in het geheel niet mocht baseren op basisgegevens die dateren van na de aandelenemissie, gaat de klacht uit van een onjuiste norm. Indien zij bedoelt dat betrokkene geen basisgegevens mocht gebruiken van na de aandelenemissie omdat deze gezien de datering niet relevante feiten en omstandigheden bevatten, had klaagster dienen te onderbouwen op welke punten dit het geval was, hetgeen zij heeft nagelaten. Klachtonderdeel 2. faalt daarom.

4.18     In het derde klachtonderdeel wordt in essentie aan de orde gesteld dat de door betrokkene getrokken conclusies niet stroken met de financiële feiten en dat door hem gehanteerde aannames onjuist zijn evenals de daarop gebaseerde conclusies.

Betrokkene heeft tegen dit standpunt van klaagster, dat deze verder niet van een onderbouwing heeft voorzien, uitvoerig en gemotiveerd verweer gevoerd.  Hoewel dit wel op haar weg had gelegen, heeft klaagster haar standpunt vervolgens niet, althans onvoldoende nader onderbouwd en aldus niet aannemelijk gemaakt dat betrokkene op dit punt tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Klachtonderdeel 3. is daarom ongegrond.

4.19.    In klachtonderdeel 4. verwijt klaagster betrokkene dat hij kwalificaties heeft gebruikt voor de techniek van prijsvorming bij de aandelenemissie en voor de (door klaagster gehanteerde) emissieprijs die de noodzakelijke objectiviteit missen en stelt zij zich op het standpunt dat betrokkene bij (volledig) onderzoek ten tijde van de aandelenemissie deze conclusies nimmer getrokken zou hebben. Zonder toelichting, die ontbreekt, ziet de Accountantskamer niet in om welke reden de door klaagster aangehaalde kwalificaties in dit klachtonderdeel duiden op handelen in strijd met het fundamentele beginsel van objectiviteit. Dit beginsel, dat is verwoord in artikel 11 van de VGBA, houdt immers in dat de accountant zich bij zijn afwegingen niet ongepast laat beïnvloeden. Dat daarvan sprake is geweest, volgt zonder toelichting, die ontbreekt, niet uit het betoog van klaagster dat betrokkene andere conclusies zou hebben getrokken als hij niet zou hebben verzuimd acht te slaan op de daadwerkelijk bij transacties betaalde koopprijzen en de druk op de winstgevendheid van klaagster door de vordering van [D]. Dit klachtonderdeel is daarom eveneens ongegrond.

4.20     Nu de klacht (gedeeltelijk) gegrond moet worden verklaard, kan de Accountantskamer een tuchtrechtelijke maatregel opleggen. Bij de beslissing daarover houdt zij rekening met de aard en de ernst van het verzuim van de betrokkene en de omstandigheden waaronder dit zich heeft voorgedaan. De Accountantskamer acht in deze klachtzaak de maatregel van waarschuwing passend en geboden. Betrokkene heeft het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid geschonden door geen hoor en wederhoor toe passen, hoewel sprake was van een persoonsgericht onderzoek en betrokkene wist dat zijn opdrachtgever het rapport in een gerechtelijke procedure zou inbrengen. De Accountantskamer heeft verder meegewogen dat betrokkene niet eerder tuchtrechtelijk is veroordeeld.

5.         Beslissing

De Accountantskamer:

·       verklaart klachtonderdelen 2., 3. en 4. ongegrond;

·       verklaart klachtonderdeel 1. gegrond;

·       legt ter zake aan betrokkene op de maatregel van: waarschuwing ;

·       verstaat dat de AFM en de voorzitter van de Nba na het onherroepelijk worden van deze uitspraak én de uitvaardiging van een last tot tenuitvoerlegging door de voorzitter van de Accountantskamer, zorgen voor opname van deze tuchtrechtelijke maatregel in de registers, voor zover betrokkene daarin is of was ingeschreven;

·       verstaat dat, op grond van het bepaalde in artikel 23, derde lid Wtra, betrokkene het door klaagster betaalde griffierecht ten bedrage van € 70,-- (zeventig euro) aan klaagster vergoedt.

Aldus beslist door mr. drs. M. Stempher, voorzitter, mr. C.H. de Haan en mr. G. van Rijssen (rechterlijke leden) en P. Mansvelder RA en J. Maan AA (accountantsleden), in aanwezigheid van mr. G.A. Genee, secretaris, en uitgesproken in het openbaar op 9 november 2018.

_________                                                                                          __________

secretaris                                                                                            voorzitter

Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:_____________________________

Ingevolge artikel 43 Wtra kan tegen deze uitspraak binnen 6 weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld door middel van het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (adres: Postbus 20021, 2500 EA  Den Haag). Het beroepschrift dient de gronden van het beroep te bevatten en te zijn ondertekend.