ECLI:NL:TACAKN:2016:21 Accountantskamer Zwolle 15/1726 Wtra AK

ECLI:	ECLI:NL:TACAKN:2016:21
Datum uitspraak:	14-03-2016
Datum publicatie:	14-03-2016
Zaaknummer(s):	15/1726 Wtra AK
Onderwerp:
Beslissingen:	Klacht gegrond met berisping Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie:	Brief op verzoek cliënt die is ingebracht in procedure bij rechtbank ontbeert een deugdelijke grondslag. Betrokkene heeft verzuimd aan echtgenote van de aandeelhouder van een besloten vennootschap (die beiden klant zijn van betrokkene) te vragen of zij toestemming geeft voor beëindiging van haar pensioenopbouw in de vennootschap. Hij heeft daarna geacteerd alsof die toestemming wel was gegeven. Een en ander levert strijd op met fundamenteel beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. Berisping.

ACCOUNTANTSKAMER

BESLISSING ex artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) in de zaak met nummer 15/1726 Wtra AK van 14 maart 2016 van

drs. X ,

wonende te [woonplaats],

K L A A G S T E R ,

t e g e n

Y ,

accountant-administratieconsulent,

kantoorhoudende te [plaats],

B E T R O K K E N E ,

raadsman: mr. P.H. Kramer.

1.         Het verloop van de procedure

1.1       De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de in deze zaak gewisselde en aan partijen bekende stukken, waaronder:

-       het op 10 augustus 2015 ingekomen klaagschrift van 5 augustus 2015 met bijlagen;

-       het op 9 september 2015 ingekomen aanvullende klaagschrift van 7 september 2015 met bijlagen;

-       het op 21 oktober 2015 ingekomen verweerschrift van diezelfde datum  met bijlagen.

1.2       De Accountantskamer heeft de klacht behandeld ter openbare zitting van 27 november 2015 waar zijn verschenen, klaagster in persoon, bijgestaan door [A], en betrokkene in persoon, bijgestaan door mr. M.A. van der Pool, kantoorgenoot van de raadsman van betrokkene, advocaat te Amsterdam.

1.3       Klaagster en betrokkene hebben op genoemde zitting hun standpunten doen toelichten (aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de Accountantskamer zijn overgelegd) en toegelicht, alsmede doen antwoorden en/of geantwoord op vragen van de Accountantskamer.

2.         De vaststaande feiten

Op grond van de inhoud van de gedingstukken en aan de hand van het verhandelde ter zitting stelt de Accountantskamer het volgende vast.

2.1       Betrokkene is werkzaam bij [B] Accountants & Belastingadviseurs te [plaats]. Hij is accountant van Tandartspraktijk [C] B.V (hierna ook: de tandartspraktijk of de vennootschap) en haar enig aandeelhouder en directeur drs. [D] (hierna: [voornaam] of [D]), en tot 2 april 2015 ook accountant van klaagster, die evenals [D] als tandarts in de tandartspraktijk werkzaam was.  

2.2       De pensioenrechten van [D] en klaagster zijn sedert zijn indiensttreding bij de vennootschap op [datum], met ingang van 1 januari 2006 vastgelegd in een aan de (toenmalige) wetgeving aangepaste pensioenbrief (hierna: de pensioenbrief 2006). Daarin staat onder meer:

‘(…)

5. Aanspraken op partnerpensioen bij echtscheiding

(…..)

6.  Inspraak partner

De aanspraak op partnerpensioen ten behoeve van uw partner, alsmede hetgeen hieromtrent onder 5. is opgenomen, kan zonder haar toestemming niet bij afzonderlijk tussen u en ons op te maken overeenkomst worden verminderd. Elk beding, strijdig met het bepaalde in de vorige volzin, is nietig.

2.3       Bij brief van 28 november 2013 heeft betrokkene van de actuaris van Pensioen Service Holland (hierna: PSH) berekeningen met betrekking tot de pensioenvoorziening in eigen beheer van de vennootschap per 31 december 2013 ontvangen. Bij de berekeningen is rekening gehouden met het besluit om de pensioenopbouw met ingang van 1 januari 2014 te beëindigen.

2.4       In een op 10 december 2013 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap (hierna: ava) is met algemene stemmen besloten het pensioen in eigen beheer van [D] stop te zetten met ingang van 1 januari 2014, omdat doorgaan daarmee niet langer verantwoord was voor de bedrijfsvoering. Besloten is om afspraken over pensioen(opbouw) in eigen beheer vast te leggen in een overeenkomst tussen de vennootschap en [D].  Klaagster heeft  de notulen van deze ava als notulist ondertekend.

2.5       Betrokkene heeft het in de ava genomen besluit uitgewerkt in  de ‘overeenkomst tot stopzetting van verdere opbouw pensioen in eigen beheer’ (hierna: de stopzettingsovereenkomst). Daarbij heeft hij onder meer in aanmerking genomen, zo is in de aanhef van die overeenkomst vermeld, dat de vennootschap en [D] zijn overeengekomen dat er vanaf 1 januari 2014 bij de vennootschap geen pensioenopbouw voor [D] meer zal plaatsvinden en dat partijen de opgebouwde pensioenrechten wensen vast te leggen in de onderhavige overeenkomst.

2.6       Bij brief van 12 november 2014 heeft betrokkene [D] en klaagster laten weten dat de pensioenbedragen die in de “eerdere pensioenbrief” waren opgenomen, te laag zijn, omdat daarin rekening is gehouden met het stopzetten van de opbouw van het pensioen per 1 januari 2014, terwijl dit 31 december 2014 had moeten zijn. Betrokkene heeft [D] en klaagster daarom verzocht een nieuwe pensioenbrief met dezelfde datum (17 december 2013) te tekenen, “omdat dit ook de datum was van de eerdere pensioenbrief die we jullie zonden”.

2.7       Klaagster heeft betrokkene per e-mail van 30 november 2014 laten weten niet akkoord te zijn gegaan met het stopzetten van de opbouw van het pensioen in de vennootschap. In reactie daarop heeft betrokkene per e-mail van 1 december 2014 aan klaagster geschreven:

“Ik heb het dossier erbij gepakt. In het dossier ben ik notulen van de aandeelhoudersvergadering tegengekomen waarin besloten is tot stopzetting van de opbouw van het pensioen. Deze notulen zijn door jou medeondertekend. Een door jou mede ondertekende pensioenbrief kan ik zo gauw niet vinden.”

2.8       Bij brief van 16 juni 2015 heeft betrokkene van PSH de berekeningen met betrekking tot de pensioenvoorziening in eigen beheer van de vennootschap per 31 december 2014 ontvangen. Daarbij is voor het einde van de pensioenopbouw uitgegaan van beëindiging per 1 januari 2014.

2.9       In de toelichting bij de jaarrekening 2013 van de vennootschap is ten aanzien van de pensioenen vermeld dat de opbouw van het ouderdoms- en nabestaandenpensioen met ingang van 1 januari 2014 is stopgezet.

2.10     [D] heeft met het oog op een voorgenomen echtscheiding in maart 2015 een verzoekschrift voorlopige voorzieningen ingediend bij de rechtbank [arrondissement]. Klaagster heeft naar aanleiding daarvan op 1 april 2015 een verweerschrift en een aantal zelfstandige verzoeken om voorlopige voorzieningen ingediend. Bij brief van 2 april 2015 heeft betrokkene klaagster laten weten niet meer als haar accountant te kunnen optreden. In die brief staat:

“[voornaam] heeft mijn hulp ingeroepen in verband met de beantwoording van het verweerschrift voorlopige voorzieningen tevens houdende verzoek tot het vaststellen van een voorlopige kinder- en partneralimentatie d.d. 1 april j.l. Dit verweerschrift heeft hem gisteren bereikt. Hij heeft dit vanochtend per email naar mij toegestuurd. Ik heb besloten hem te ondersteunen. Gezien de belangenverstrengeling kan ik -helaas- niet meer als jouw accountant optreden. Dit heeft als gevolg dat ik mijn opdracht aan jou teruggeef. Dit betekent dat ik niet langer je jaarrekening en je aangifte inkomstenbelasting zal verzorgen. Tevens zal ik je niet adviseren ten aanzien van de echtscheiding. Ik adviseer je een andere accountant of financieel adviseur te zoeken. Deze kan jou dan bijstaan in de verdere procedure (…).

2.11       Bij brief van 3 april 2015 heeft betrokkene met het oog op de reactie van [D] op het verweerschrift van klaagster onder meer het volgende aan [D] geschreven:

“Geachte heer [D],

In verband met het verweerschrift van mevrouw [X] inzake voorlopige voorzieningen tevens houdende verzoek tot het vaststellen van een voorlopige kinder- en partneralimentatie d.d. 1 april 2015 berichten wij u het volgende.”  

1.   Resultaatontwikkeling 2015

(…)

2.   Vermogenspositie van Tandartspraktijk [C] BV

(…)                          

Gezien de neerwaartse ontwikkeling van het resultaat in 2015, alsmede de overige ontwikkelingen zoals genoemd in punt 2 van deze brief zal het over 2015 naar verwachting niet mogelijk en onverstandig zijn om aanvullende dividenduitkeringen te doen. Als er in 2015 al winst wordt gemaakt, dan dient die winst gereserveerd te worden in de onderneming om financiële tegenslagen op te kunnen vangen. (...)”

3.         De klacht

3.1       Betrokkene heeft volgens klaagster gehandeld in strijd met de voor hem geldende gedrags- en beroepsregels. Zij verwijt betrokkene klachtwaardig te hebben gehandeld doordat:

1. hij in zijn brief van 3 april 2015 misleidende, onjuiste, tegenstrijdige en tendentieuze informatie heeft verstrekt;
2. hij er ten onrechte van uitgegaan is dat klaagster toestemming had verstrekt voor het stopzetten van de pensioenopbouw in eigen beheer van de vennootschap per 1 januari 2014;
3. hij in de overeenkomst tot stopzetting van de opbouw van het pensioen de datum van 1 januari 2014 heeft vermeld en deze in de brief van 12 november 2014 heeft gecorrigeerd in 31 december 2014, terwijl de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming niet duidelijk is, de correctie niet ten uitvoer is gebracht en betrokkene daarover niet met klaagster heeft gecommuniceerd;
4. hij klaagster niet heeft geïnformeerd over de wijziging van het partnerbegrip in de overeenkomst tot stopzetting verdere pensioenopbouw in eigen beheer ten opzichte van het partnerbegrip in de pensioenbrief 2006 en evenmin over een andere berekening van haar sterftekans in de commerciële waardering van de pensioenvoorzieningen ultimo 2014 in vergelijking met de waardering ultimo 2013;
5. hij de (gewijzigde) stopzettingsovereenkomst heeft geantedateerd op 17 december 2013.

3.2       Niet ten grondslag aan de klacht ligt een verwijt inzake het (te abrupt)  beëindigen van de werkzaamheden voor klaagster door betrokkene, zo heeft zij ter zitting naar voren gebracht.

4.         De gronden van de beslissing

Omtrent de klacht en het daartegen gevoerde verweer overweegt de Accountantskamer het volgende. 

4.1       Op grond van artikel 42 van de Wet op het accountantsberoep (hierna: Wab) is de accountant-administratieconsulent ten aanzien van de uitoefening van zijn beroep  onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens de Wab bepaalde en ter zake van enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.

4.2       Het handelen en/of nalaten waarop de klacht betrekking heeft, moet, nu dit plaatshad ná 4 januari 2014, worden getoetst aan de sindsdien geldende Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA).

4.3       Daarbij stelt de Accountantskamer voorop dat het in een tuchtprocedure als de onderhavige in beginsel aan klaagster is om feiten en omstandigheden te stellen en - in geval van (gemotiveerde) betwisting - aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

4.4.1    Klaagster stelt in klachtonderdeel a. dat betrokkene in zijn brief van 3 april 2015 aan [D], welke brief aan de rechtbank [arrondissement] is overgelegd, misleidende, onjuiste, tegenstrijdige en tendentieuze informatie heeft verschaft met het oogmerk die rechtbank te misleiden of althans te beïnvloeden bij de beoordeling van de verweren van klaagster tegen de door [D] verzochte voorlopige voorzieningen in verband met de echtscheiding (en de beoordeling van haar daarop gebaseerde zelfstandige verzoeken om voorlopige voorzieningen).  

4.4.2    Klaagster heeft ter onderbouwing van het klachtonderdeel de hierna volgende verwijten in verband met die brief geformuleerd.

1.         Ten onrechte is vermeld dat klaagster met ingang van 1 januari 2015 niet langer werkzaam is voor de tandartspraktijk. Dat was al sedert 28 november 2014 de feitelijke situatie.

2.         Ten onrechte is vermeld dat klaagster in 2013 een omzet heeft gerealiseerd van

€ 106.000. Haar omzet in 2013 bedroeg feitelijk € 91.615.

3.         Betrokkene heeft vermeld dat de omzet van klaagster over 2014 bij hem niet bekend was. Die omzet had bij hem wel bekend moeten zijn.

4.         Ten onrechte heeft betrokkene gesteld dat de omzet van klaagster door een andere tandarts zou moeten worden gerealiseerd, waaraan kosten zijn verbonden en wat omzetderving wegens een inwerkperiode met zich brengt. Het aantrekken van een andere tandarts was niet nodig en is tot op heden ook niet geschied. De praktijk kon dezelfde omzet realiseren met lagere kosten als gevolg van het wegvallen van de betaling aan klaagster voor de door haar gerealiseerde omzet.

5.         Betrokkene heeft ten onrechte gesuggereerd dat een vervanger voor [D] nodig zou zijn in verband met diens toegenomen zorgtaken. Van een toeneming van die taken is feitelijk geen sprake.

6.         Betrokkene heeft gesteld dat de salariskosten van de tandartsassistente van klaagster op de winst drukken. Hij heeft daarbij de productie van deze assistente buiten beschouwing gelaten.

7.         Betrokkene heeft bij de mededeling dat de omzet van de praktijk een neerwaartse tendens vertoont, een doelredenering toegepast door een te korte referentieperiode te nemen.

8.         Betrokkene heeft bij de berekening van de omzetderving door een tariefsverlaging per 1 juli 2015 een fout gemaakt door uit te gaan van de omzet op jaarbasis.

9.         De verwachting van betrokkene dat sprake is van een neerwaartse ontwikkeling in de resultaatontwikkeling mist een deugdelijke grondslag.

10.       Betrokkene heeft ten onrechte  vermeld dat de vennootschap over 2014 een verlies van circa € 200.000 zou lijden, als gevolg van de waardering van de pensioenverplichtingen op commerciële grondslagen.

11.       Met betrekking tot de dividenduitkering in 2014 heeft betrokkene verwarring  geschapen door nadrukkelijk te vermelden dat geen dividenduitkering is gedaan van

€ 200.000, maar dat wel is besloten een dividenduitkering te doen om de rekening-courantpositie te vereffenen zonder daarbij een bedrag te noemen en zonder duidelijk te zijn over de oorzaak van het oplopen van de rekening-courantverhouding.

12.       Betrokkene heeft bij de beoordeling van de financiële positie van de vennootschap ten aanzien van een door de vennootschap aan [D] verstrekte hypothecaire lening  ten onrechte geredeneerd vanuit het doemscenario dat de lening zou moeten worden afgeboekt.

13.       Betrokkene heeft ten onrechte gesteld dat aanzienlijke vervangingsinvesteringen noodzakelijk zijn die een groot beslag leggen op aanwezige liquiditeiten.

4.4.3    De Accountantskamer constateert dat uit de brief van 3 april 2015 (hierna ook: de brief) blijkt dat deze is opgesteld in verband met de door klaagster aan de rechtbank verzochte voorlopige voorzieningen, maar dat daarin geen omschrijving is opgenomen van de aard, doelstelling en reikwijdte van de aan betrokkene verstrekte opdracht. In het verweerschrift is aangevoerd dat [D] naar aanleiding van de stelling van klaagster in de procedure bij de rechtbank, dat [D] in staat moet worden geacht zichzelf naast zijn inkomen een dividenduitkering toe te kennen van € 114.066 op jaarbasis, betrokkene heeft gevraagd hem te adviseren over de mogelijkheid om in de toekomst een dergelijke dividenduitkering te doen zonder de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen. D e Accountantskamer stelt vast dat betrokkene zich, anders dan hij in zijn verweer doet voorkomen, in de brief niet heeft beperkt tot beantwoording van die vraag, en zich ook niet heeft beperkt tot het verstrekken van informatie die voor de beantwoording van de vraag van belang zou kunnen zijn. In de slotparagraaf van de brief heeft hij twijfel gezaaid over het resultaat van de vennootschap in 2015 en zonder enige beperking geconcludeerd dat het “niet mogelijk” en “onverstandig” zou zijn om “aanvullende” dividenduitkeringen te doen.

4.4.4    De Accountantskamer overweegt in dit verband (zoals zij al eerder onder de werking van de tot 4 januari 2014 geldende Verordening gedragscode (RA’s/AA’s) heeft gedaan) dat, als een accountant werkzaamheden met betrekking tot financiële informatie verricht waarvan het van meet af aan duidelijk is, of tijdens de uitvoering van die werkzaamheden duidelijk wordt, dat het schriftelijke eindproduct dient ter publiekelijke ondersteuning van een standpuntinname van de opdrachtgever in een procedure of in een overleg met meer partijen, waarbij het feit dat betrokkene accountant is, gezag verleent aan datgene wat hij gerapporteerd heeft, zich bij die werkzaamheden dient te houden aan de gedrags- en beroepsnormen voortvloeiende uit de VGBA en de daarop gebaseerde Nadere voorschriften controle en overige standaarden (NVCOS). Dat betekent, ongeacht welke van deze standaarden in een concrete situatie van toepassing is, dat ten allen tijde voldaan dient te worden aan de in artikel 2 VGBA genoemde fundamentele beginselen, waaronder dat van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid en dat van objectiviteit, welk beginsel, ook als de accountant een partijbelang dient, onverkort van kracht blijft. Zulks geldt naar het oordeel van de Accountantskamer te meer, indien de werkzaamheid het opstellen van een rapport of van een ander stuk betreft, waarvan de betrokken accountant weet dat het in een gerechtelijke procedure zal worden gebruikt ter onderbouwing van een standpunt van (één der) partijen. De accountant heeft in die situatie immers niet alleen het belang van zijn opdrachtgever/cliënt, maar ook het algemeen belang te dienen (art. 2 aanhef VGBA). Dat brengt met zich dat, gelet op de toegevoegde waarde die in het maatschappelijke verkeer aan een accountantsrapport in een gerechtelijke procedure wordt toegekend, en het algemene belang dat rechtspraak op objectieve waarheidsvinding berust, de betrokken accountant ervoor dient zorg te dragen dat zijn rapportage deze waarheidsvinding niet belemmert, doordat deze te eenzijdig is toegespitst op het standpunt/belang van de opdrachtgever/cliënt.

Vervolgens overweegt de Accountantskamer dat in de begripsomschrijvingen van de NVCOS is bepaald dat een “assurance-opdracht” een opdracht is, waarbij een accountant een conclusie formuleert die is bedoeld om het vertrouwen van de beoogde gebruikers, niet zijnde de verantwoordelijke partij, in de uitkomst van de evaluatie of de toetsing van het object van onderzoek ten opzichte van de criteria, te versterken. Nu de bewoordingen van het resultaat van het onderzoek van betrokkene naar hun aard wel degelijk concluderend zijn, kan daaraan een aspect van assurance niet worden ontzegd. Daarvoor dient betrokkene een deugdelijke grondslag te hebben, zoals in de gegeven omstandigheden (naar analogie van het bepaalde in paragraaf 45 van NVCOS 3000) voortvloeit uit het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid, waarvoor volgens de bewoordingen van artikel 13, tweede lid, VGBA geldt dat een accountant een professionele dienst nauwgezet en grondig uitvoert.

4.4.5    In zijn verweerschrift heeft betrokkene ter toelichting op zijn brief van  3 april 2015 naar voren gebracht dat hij op grond van de beschikbare gegevens en de prognoses voor de komende periode betwijfelde of een dividenduitkering van € 114.066 in 2015 wel mogelijk zou zijn. Naar zijn oordeel is er bij de stelling dat een zodanige uitkering wel gedaan zou kunnen worden, onvoldoende oog voor een vijftal omstandigheden die kort gezegd neerkomen op een mogelijk co-ouderschap van [D], het onveranderd blijven van de vaste kosten van de tandartspraktijk bij verlies van een zeer ervaren tandarts, de verlaging van de tarieven in de mondzorg, nieuwe regels van de belastingdienst voor de toetsing van dividenduitkeringen en de noodzaak tot vervanging van het instrumentarium van de tandartspraktijk binnen afzienbare tijd. Op de hiervoor in rechtsoverweging 4.4.2 weergegeven verwijten is hij in zijn verweerschrift niet expliciet (verder) ingegaan. Ter zitting daartoe uitgenodigd heeft hij over een aantal van deze verwijten het volgende verklaard.   

Betrokkene wist niet dat klaagster al vanaf 28 november 2014 niet meer in de praktijk werkzaam was. Hij is afgegaan op een mededeling van zijn opdrachtgever dat het ingaande 1 januari 2015 niet meer het geval was. Hij heeft toegegeven dat de omzet over 2013 van klaagster onjuist is vermeld in de brief. Bij de vermelding dat haar omzet over 2014 in dezelfde orde van grootte zal hebben gelegen als die over 2013 heeft hij zich verlaten op een mededeling van [D]. Betrokkene heeft de kanttekeningen die klaagster heeft geplaatst bij de te verwachten omzetdaling als gevolg van het vertrek van klaagster niet betwist en de stellingen van klaagster over de in de brief gewekte suggestie dat het nodig zou zijn om een vervanger voor klaagster aan te trekken, niet weersproken. Hij heeft erkend dat in de brief onvermeld blijft dat tegenover het salaris van de tandartsassistente van klaagster ook productieve arbeid staat en voorts dat hij het effect van de tariefsverlaging per 1 juli 2015 op de omzet over 2015 onjuist heeft weergegeven.  Betrokkene heeft in het verweerschrift noch ter zitting gereageerd op de stelling van klaagster in het klaagschrift dat in 2014 een dividend van € 63.000 is uitgekeerd, welk dividend is verrekend met de rekening-courantvordering van de vennootschap op [D], en ook geen verklaring gegeven voor het onvermeld laten in de brief van die uitkering. De stellingen van klaagster dat inventaris en instrumentarium op regelmatige wijze zijn vervangen en dat de toekomstige cash flow ruim voldoende is om de nodige toekomstige vervangingsinvesteringen te doen, heeft hij niet weersproken. Hij is naar zijn zeggen bij wat hij over deze punten in de brief heeft vermeld, afgegaan op de mededelingen van [D]. Tot slot heeft betrokkene niet kunnen verklaren om welke reden in de in de brief opgenomen beschouwing over de volwaardigheid van de door de vennootschap verstrekte hypothecaire lening aan [D], geen aandacht is geschonken aan de financiële gegoedheid van [D], waaronder zijn verdiencapaciteit.

4.4.6    Gelet op deze reacties van betrokkene heeft klaagster de feiten en omstandigheden waarop zij de verwijten van klachtonderdeel a. doet steunen, aannemelijk gemaakt. De Accountantskamer acht het opmerkelijk dat betrokkene geen informatie heeft opgevraagd over de over 2014 gerealiseerde omzet nu betrokkene wel informatie had opgevraagd over de omzet over het eerste kwartaal van 2015 en die had vergeleken met de omzet over het eerste kwartaal van 2014. Daarmee heeft hij, zoals door klaagster is gesteld, de schijn van een doelredenering gewekt. Wat betreft het verwijt omschreven onder 10. van 4.4.2 heeft te gelden dat de wijziging van de waardering van de pensioenverplichtingen (van fiscale grondslagen naar commerciële grondslagen) in de jaarrekening 2014 als een stelselwijziging moet worden behandeld en dat de toename van de pensioenvoorziening per 1 januari 2014 leidt tot een vermindering van het eigen vermogen van de vennootschap, maar niet tot een eenmalig verlies van € 266.709, zoals betrokkene in de brief heeft vermeld. Dat daardoor de vennootschap over 2014 zal uitkomen op een verlies (voor belastingen) van € 200.000 is derhalve ten onrechte verondersteld. Ook kan naar het oordeel van de Accountantskamer mogelijke (hypothecaire) betalingsonmacht uitsluitend vanwege de hoogte van de hypotheekschuld in relatie tot de WOZ-waarde van de woning, geen redelijk uitgangspunt vormen bij de beoordeling van de mogelijkheid om dividend uit te keren. Tenslotte wekt de kwalificatie ‘aanvullende dividenduitkering’ in de conclusie van de brief zonder nadere toelichting, die ontbreekt, de indruk dat in het geheel geen dividenduitkeringen kunnen worden gedaan, terwijl betrokkene zich niet (kenbaar) heeft verdiept in de vraag of en zo ja, tot welke bedragen dividenduitkeringen wel verantwoord zijn.  

4.4.7    Op grond van het vorenstaand e ontbeert de in de brief van 3 april 2015 vervatte onderbouwing van de conclusies van betrokkene dat van een (aanvullende) dividend- uitkering op jaarbasis geen sprake kan zijn en de winstgevendheid in 2015 moet worden betwijfeld, een deugdelijke grondslag. Aldus heeft betrokkene gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid zoals bedoeld in artikel 2 onder d van de VGBA. Voorts heeft hij gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van objectiviteit, zoals bedoeld in artikel 2 onder c van de VGBA, door er onvoldoende zorg voor te dragen dat zijn advies de objectieve waarheidsvinding in de gerechtelijke procedure niet belemmert. Of klaagster daadwerkelijk is benadeeld door het inbrengen van de brief van 3 april 2015 in de voorlopige voorzieningenprocedure is geen reden om het handelen van betrokkene anders te kwalificeren en dat geldt ook voor de omstandigheid dat zij zich (in een vervolgprocedure) kan laten bijstaan door een eigen deskundige.

Klachtonderdeel a. is gelet op deze oordelen gegrond.

4.5.      Met betrekking tot klachtonderdeel b. overweegt de Accountantskamer het volgende. Niet in geschil is dat de pensioenovereenkomst gelet op artikel 6 van de pensioenbrief 2006  niet zonder toestemming van klaagster mocht worden stopgezet. Betrokkene heeft in het verweerschrift uiteengezet dat hij naar aanleiding van het besluit van de ava van 10 december 2013 een stopzettingsovereenkomst heeft laten opstellen, welke hij bij brief van 18 december 2013 samen met de notulen van de ava van 10 december 2013 aan de tandartspraktijk heeft doen toekomen. In die brief heeft hij [D] erop gewezen dat klaagster die overeenkomst mee diende te ondertekenen. Vervolgens heeft hij de door [D] en klaagster ondertekende notulen van de ava ontvangen, maar geen getekend exemplaar van de stopzettingsovereenkomst.  Nadat de jaarrekening over 2013 van de vennootschap is vastgesteld, is geconstateerd dat er een onjuiste beëindigingsdatum in de stopzettingsovereenkomst was opgenomen (niet 1 januari 2014 maar 1 januari 2013). Daarop heeft hij de brief van 12 november 2014 aan [D] en klaagster toegezonden met het verzoek de daarbij gevoegde gewijzigde stopzettingsovereenkomst te ondertekenen. Klaagster heeft ter zitting verklaard dat zij de brief van 18 december 2013 niet heeft gezien. Betrokkene heeft geen afschrift van deze brief overgelegd. De Accountantskamer stelt vast dat die brief naar eigen zeggen van betrokkene “aan de tandartspraktijk” was gericht. Mogelijk heeft  dat ertoe geleid dat deze brief klaagster niet heeft bereikt of is ontgaan. Wat daarvan ook zij, naar het oordeel van de Accountantskamer had betrokkene naar aanleiding van het besluit van de ava van 10 december 2013 expliciet aan klaagster (bij voorkeur in een aan haar persoonlijk gerichte brief) dienen te vragen of zij toestemming gaf voor de beëindiging van de pensioenopbouw. Betrokkene heeft dat kennelijk verzuimd. Vervolgens heeft hij, hoewel klaagster betrokkene naar aanleiding van de brief van 12 november 2014 in haar e-mail van 30 november 2014 heeft laten weten dat zij niet had ingestemd met het stopzetten van de pensioenopbouw, geacteerd alsof de pensioenovereenkomst rechtsgeldig was stopgezet. In de door de ava op 14 november 2014 (ongewijzigd) vastgestelde (en door betrokkene samengestelde) jaarrekening 2013 is immers vermeld dat de opbouw van het ouderdoms- en nabestaandenpensioen met ingang van 1 januari 2014 is stopgezet. De Accountantskamer onderschrijft niet het standpunt van betrokkene dat hij klaagsters toestemming voor het beëindigen heeft mogen afleiden uit de ondertekening van de notulen van de ava gehouden op 10 december 2013. Hij heeft ook niet mogen afgaan op het feit dat klaagster tijdens besprekingen in haar aanwezigheid van de jaarrekeningen van de vennootschap over 2011, 2012 en 2013 op respectievelijk 25 januari 2013, 1 november 2013 en 7 november 2014, die jaarrekeningen niet ter discussie heeft gesteld. Wat de notulen betreft, ziet betrokkene eraan voorbij dat klaagster die heeft ondertekend als notulist, en niet als stemgerechtigde aandeelhouder. Bovendien impliceert de omstandigheid dat klaagster (tegenover betrokkene) niet eerder heeft doen blijken dat zij het niet eens was met de stopzetting, geenszins dat zij, zoals in de pensioenbrief 2006 expliciet is voorgeschreven, toestemming heeft gegeven voor vermindering van haar aanspraken. De Accountantskamer acht de benadering van betrokkene te meer opmerkelijk, omdat hij naar eigen zeggen [D] in de brief van 18 december 2013 erop heeft gewezen dat klaagster de stopzettingsovereenkomst mede diende te ondertekenen en haarzelf daarop in  de aan haar gerichte brief van 12 november 2014 expliciet heeft gewezen. Door klaagster niet eerder expliciet te vragen om toestemming en door zonder te hebben zeker gesteld dat zij had ingestemd met de beëindiging van de pensioenopbouw, daarvan bij het samenstellen van de jaarrekening over 2013 wel uit te gaan, heeft betrokkene gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid zoals bedoeld in artikel 2 onder d van de VGBA. Klachtonderdeel b. is derhalve eveneens gegrond. Er zijn onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat betrokkene ook heeft gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van objectiviteit bedoeld in artikel 2 onder c van de VGBA.

4.6       Aangaande het verwijt in klachtonderdeel c. over de discrepantie tussen de in de stopzettingsovereenkomst en in de brief van 12 november 2014 vermelde datum van beëindiging van de opbouw van het pensioen, 1 januari 2014 en 31 december 2014, heeft betrokkene genoegzaam aannemelijk gemaakt dat in de  stopzettingsovereenkomst van 17 december 2013 berekeningen van de pensioenaanspraken waren opgenomen per 1 januari 2013 in plaats van 1 januari 2014, dat dit in de bij de brief van 12 november 2014 toegezonden stopzettingsovereenkomst is hersteld, en dat in die brief als datum van het stopzetten van de opbouw per abuis 31 december 2014 in plaats van 31 december 2013 is vermeld. Nu er geen grond is om aan te nemen dat hier geen sprake is geweest van een verschrijving, is een tuchtrechtelijk verwijt niet op haar plaats. Klachtonderdeel c. is daarom ongegrond.

4.7       Klachtonderdeel d. is ook ongegrond. Anders dan klaagster meent, is hier geen sprake van een materiële wijziging van het partnerbegrip, en voorts is niet gebleken dat dat wel door betrokkene was beoogd. Voor de wijzigingen van de sterftekansen waarmee in de brieven van PSH wordt gerekend, kan slechts PSH en niet betrokkene verantwoordelijk worden gehouden.  

4.8       Klachtonderdeel e. is gegrond. Redengevend daartoe is het volgende. Niet in geschil is dat klaagster de naar zeggen van betrokkene eerder aan [D] toegezonden stopzettingsovereenkomst gedateerd 17 december 2013, niet heeft ondertekend. Door klaagster een gewijzigde stopzettingsovereenkomst, die evenals de eerdere overeenkomst is gedateerd op 17 december 2013, ter ondertekening te doen toekomen, heeft betrokkene zonder zich daarvan expliciet te hebben vergewist, en daarom ten onrechte aangenomen dat zij al eerder toestemming had  verleend tot het wijzigen van haar pensioenaanspraken. Deze handelwijze ligt in het verlengde van het handelen dat ten grondslag ligt aan klachtonderdeel b. en levert daarom eveneens een schending op van het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid, zoals bedoeld in artikel 2 onder d van de VGBA. Klaagster heeft niet gesteld en aan de Accountantskamer is ook niet gebleken dat aan het antedateren van de stopzettingsovereenkomst een onoorbaar motief ten grondslag lag. Daarom is er geen reden om te oordelen dat betrokkene door dit antedateren heeft gehandeld in strijd met de fundamentele beginselen van integriteit of van professionaliteit zoals bedoeld in de VGBA.  

4.9       Bij de beslissing omtrent het opleggen van een tuchtrechtelijke maatregel houdt de Accountantskamer rekening met de aard en de ernst van de verzuimen van betrokkene en de omstandigheden waaronder deze zich hebben voorgedaan. Daarnaast heeft de Accountantskamer in aanmerking genomen dat betrokkene ter zitting evenmin ervan blijk heeft gegeven te beseffen dat hij de brief van 3 april 2015 niet op deze wijze had mogen formuleren. De Accountantskamer acht in deze klachtzaak de maatregel van berisping passend en geboden.

4.10      Op grond van het hiervoor overwogene wordt als volgt beslist.

5.         Beslissing

De Accountantskamer:

• verklaart klachtonderdelen c. en d. ongegrond;

·       verklaart klachtonderdelen a., b. en e. gegrond;

·       legt ter zake aan betrokkene  de maatregel op van berisping

·       verstaat dat de AFM en de voorzitter van de Nba na het onherroepelijk worden van deze uitspraak én de uitvaardiging van een last tot tenuitvoerlegging door de voorzitter van de Accountantskamer, zorgen voor opname van deze tuchtrechtelijke maatregel in de registers, voor zover betrokkene daarin is of was ingeschreven;

·       verstaat dat betrokkene, op grond van het bepaalde in artikel 23, derde lid Wtra het door klager betaalde griffierecht ten bedrage van € 70,-- (zeventig euro) aan haar vergoedt.

Aldus beslist door mr. M.J. van Lee, voorzitter, mr. C.H. de Haan en mr. A.D.R.M. Boumans (rechterlijke leden) en S.L.J. Graafsma RA en H. Geerlofs AA  (accountantsleden), in aanwezigheid van mr. G.A. Genee, secretaris, en uitgesproken in het openbaar op  14 maart 2016.

_________                                                                                          __________

secretaris                                                                                            voorzitter

Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:_____________________________

Ingevolge artikel 43 Wtra kan tegen deze uitspraak binnen 6 weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld door middel van het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (adres: Postbus 20021, 2500 EA  Den Haag). Het beroepschrift dient te zijn ondertekend en de gronden van het beroep te bevatten.